HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3628
Cassatie in het belang der wet. Gelet op het fundamentele belang van een gelijke behandeling naar geslacht wordt de rechter bij de noodzakelijkheidstoetsing van een discriminatoire kortingsregeling betreffende een nabestaandenpensioen niet beperkt door de in beginsel aan cao-partijen toekomende onderhandelingsvrijheid. Ingevolge art. 6a WGB dient het pensioenfonds te bewijzen dat voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Daarbij komt het aan op de feiten en omstandigheden van het concrete geval.
X genoot, als weduwe van een voormalig ING-werknemer, nabestaanden-pensioen bij het ING Pensioenfonds. Haar pensioen is gekort omdat X 23 jaar jonger was dan haar overleden echtgenoot. Het pensioenfonds hanteerde een kortingsregeling, neergelegd in de toepasselijke pensioenreglementen, voor het geval dat de echtgenoot of partner van de deelnemer meer dan tien jaren jonger zou zijn dan de deelnemer. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft desverzocht geoordeeld dat deze kortingsregeling in dit geval een ongeoorloofd indirect onderscheid naar geslacht maakt in de zin van art. 1 lid 1 sub c WGB. Het verweer van het pensioenfonds dat er een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid bestond in de zin van art. 6 WGB, namelijk te voorkomen dat een “te groot beroep op de onderlinge solidariteit van de deelnemers” wordt gedaan, werd door de CGB verworpen, omdat het pensioenfonds geen inzicht had gegeven in het effect van de eventuele afschaffing van de kortingsregeling op de totale pensioenlasten. Dat oordeel is in lijn met vaste rechtspraak van de CGB, zo blijkt uit de vordering tot cassatie in het belang der wet van de Procureur-Generaal (sub 4.3 en 6.1.3).
Toen X vervolgens probeerde haar (volledige) pensioenaanspraak in rechte geldend te maken, kreeg zij in twee instanties nul op het rekest. Het hof oordeelde, in navolging van de kantonrechter, dat de kortingsregeling weliswaar discriminatoir, maar objectief gerechtvaardigd was. Ter onderbouwing overwoog het hof dat de kortingsregeling “het resultaat van arbeidsvoorwaardenoverleg tussen de cao-partijen” is en dat “tot op zekere hoogte arbitrair is in welke mate de solidariteit wordt beperkt”. Daarom past het de burgerlijke rechter, aldus het hof, “terughoudend te zijn met een oordeel over de grenzen die het reglement in concreto aan de solidariteit stelt”.
Het cassatiemiddel (namens de Procureur-Generaal opgesteld door Advocaat-Generaal Wuisman) klaagt dat het hof, in lijn met voornoemde rechtspraak van de CGB, had moeten ingaan op de financiële consequenties van het al of niet handhaven van de kortingsregeling en aldus de noodzakelijkheid van het gemaakte onderscheid (indringender) had moeten toetsen (sub 7.1).
Deze klacht slaagt. De Hoge Raad begint met een uiteenzetting van het juridisch kader van art. 6 WGB (r.o. 3.3.1), om vervolgens te constateren dat het onderhavige geschil zich toespitst op de noodzakelijkheidstoets van art. 6 WGB, bestaande uit de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit (r.o. 3.3.2). Het hof volstond in dit verband zoals bleek met een (zeer) marginale toetsing: goed beschouwd overwoog het hof niet meer dan dat de kortingsregeling was overeengekomen en overigens een arbitrair karakter heeft. Zoals A-G Wuisman al opmerkte (sub 7.2), is dat geen noodzakelijkheidstoetsing. De Hoge Raad denkt er ook zo over. Hij overweegt:
“3.3.4 Met dit oordeel heeft het hof miskend dat de rechter zich over de vraag of de kortingsregeling (mede) voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zelfstandig een oordeel dient te vormen en daarin alle relevante omstandigheden van het geval dient te betrekken. Gelet op het fundamentele belang van een gelijke behandeling naar geslacht, wordt de rechter bij die beoordeling, anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, niet beperkt door de in beginsel aan cao-partijen toekomende onderhandelingsvrijheid.”
Tevens onderschrijft de Hoge Raad het oordeel van de A-G (en daarmee de jurisprudentie van de CGB) dat het hof had moeten ingaan op de stelling van X dat “de kosten van afschaffing van de leeftijdskorting in het niet vallen bij de totale omvang van het fonds”. In dit verband memoreert de Hoge Raad onder verwijzing naar art. 6a WGB “dat het Pensioenfonds dient te bewijzen dat voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat”. Daarom had het hof van het pensioenfonds moeten verlangen dat het met cijfers onderbouwde dat het gemaakte onderscheid voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (r.o. 3.3.5).
Ten slotte gaat de Hoge Raad nog in op de mate van concreetheid van de noodzakelijkheidstoetsing (zie ook het middel, sub 7.2). Het pensioenfonds had aangevoerd dat “geen algemene uitspraken kunnen worden gedaan” over de kosten van afschaffing van de kortingsregeling in verhouding tot de omvang van het fonds, omdat dit per fonds verschilt. Volgens de Hoge Raad gáát het ook niet om zulke “algemene uitspraken”, maar om een noodzakelijkheidstoetsing in concreto:
“3.4.1 (…) Bij de beoordeling of een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor een op zichzelf vaststaand indirect onderscheid in de zin van art. 1 lid 1, onder c, WGB, zijn dergelijke algemene gezichtspunten (…) niet van belang. Het komt aan op de feiten en omstandigheden van het concrete geval.”
In dit geval had het pensioenfonds (bloot) gesteld dat afschaffing van de kortingsregeling zou leiden tot een eenmalige kostenverhoging van circa € 10.000.000 en een jaarlijkse kostenverhoging van € 1.000.000. Met dergelijke “globale en niet onderbouwde cijfers” voldoet het pensioenfonds niet aan de op hem rustende bewijslast, aldus de Hoge Raad, temeer niet omdat het pensioenfonds deze cijfers niet had gerelateerd aan de totale omvang van het fonds en geen berekening had overgelegd van de mate waarin de pensioenpremie van deelnemers zou stijgen door afschaffing van de kortingsregeling (r.o. 3.4.2).
De boodschap is duidelijk: voor een discriminatoire korting op het nabestaandenpensioen moet onder de gegeven omstandigheden een (door het pensioenfonds te bewijzen) objectieve rechtvaardiging bestaan. De Hoge Raad casseert in het belang der wet, spijtig genoeg zonder dat X daar nog van kan profiteren.
