HR 9 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2067
De curator van een gefailleerde huurder staat toe dat een derde – in strijd met het verbod van onderverhuur in de huurovereenkomst en zonder instemming van de verhuurder – gebruik maakt van het gehuurde winkelpand. Dit vormt een ‘actieve’ schending door de curator van een voortdurende verplichting van de gefailleerde huurder tot nalaten zoals bedoeld in het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. (ECLI:NL:HR:2018:424 besproken in CB 2018-56). De curator had op dit punt geen beleidsvrijheid. Dit betekent dat de curator (in beginsel) persoonlijk aansprakelijk is.
Achtergrond van de zaak
Het gaat in deze zaak om de consequenties van het zonder toestemming van de verhuurder onderverhuren van een winkelruimte door een curator. X huurde van verweerder in cassatie (hierna: de verhuurder) een winkelruimte. De huurovereenkomst bevatte een verbod van onderverhuur. X ging failliet en vervolgens heeft de verhuurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Faillissementswet opgezegd met inachtneming van de wettelijke termijn van drie maanden. In die periode heeft de curator van X de winkelruimte zonder toestemming van de verhuurder, tegen betaling van een vergoeding aan de boedel, in gebruik gegeven aan een derde.
De verhuurder heeft vervolgens de curator aansprakelijk gesteld. Volgens de verhuurder is de curator verwijtbaar tekortgeschoten in de nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en heeft de curator onrechtmatig jegens hem gehandeld. Het hof kwam, evenals de kantonrechter, tot het oordeel dat de curator tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, dat de handelwijze van de curator onrechtmatig is jegens de verhuurder en dat de curator aansprakelijk is voor de schade van de verhuurder.
Cassatie
Tegen dat oordeel heeft de curator cassatieberoep ingesteld. In cassatie klaagt de curator (kort samengevat) dat (i) de vordering tot schadevergoeding vanwege schending van de huurovereenkomst alleen een verifieerbare vordering (en geen boedelschuld) oplevert, (ii) het hof op ontoereikende gronden tot het oordeel is gekomen dat de curator persoonlijk aansprakelijk is en (iii) een door de verhuurder gemiste (gebruiks)vergoeding geen schade vormt. In lijn met de conclusie van Advocaat-Generaal Hartlief concludeert de Hoge Raad dat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad overweegt daartoe als volgt.
Ad i. boedelschuld
In de eerste plaats overweegt de Hoge Raad (in rov. 3.4.2) dat uit HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier q.q) volgt dat de faillissementstoestand de curator niet de bevoegdheid geeft om een voortdurende prestatie van de schuldenaar die bestaat uit een dulden of nalaten, ‘actief’ te beëindigen. Het (in strijd met de huurovereenkomst) in gebruik geven van het gehuurde winkelpand is volgens de Hoge Raad een ‘actieve’ schending door de curator van een voortdurende verplichting van de schuldenaar tot nalaten. Deze schending moet gelijk worden gesteld aan een ‘actieve’ beëindiging als bedoeld in het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. Onder verwijzing naar HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (CB 2013-78) overweegt de Hoge Raad vervolgens dat nu de curator niet bevoegd was de winkelruimte aan een derde ter beschikking te stellen, sprake is van een handelen van de curator die in strijd met een in hoedanigheid na te leven verplichting. In dat geval is sprake van een boedelschuld. De eerste klacht van de curator is dan ook ongegrond.
Ad. ii persoonlijke aansprakelijkheid
Vervolgens gaat de Hoge Raad (in rov. 3.5.1 e.v.) in op de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. De Hoge Raad stelt voorop dat voor zover een curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt (zie in dit kader HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, CB 2011-118). Als de curator wél is gebonden aan regels, dan heeft hij die vrijheid niet. Als hij die regels niet nakomt, is hij beginsel persoonlijk aansprakelijk. In dit geval is sprake van een ‘actieve’ schending door de curator van een voortdurende verplichting die bestaat uit een nalaten. Een zodanige verplichting rust (ook) op de curator in diens hoedanigheid en moet worden aangemerkt als een tot de curator gerichte ‘regel’.
Daarbij overweegt de Hoge Raad dat de omstandigheid dat aan een curator geen beleidsvrijheid toekomt nog niet betekent dat het enkele niet naleven van die regels altijd tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het hof echter in deze zaak terecht tot de slotsom gekomen dat in dit geval aan de curator een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ook de tweede klacht van de curator kan dus niet tot cassatie leiden.
Ad. iii schade
Tot slot gaat de Hoge Raad (in rov. 3.6.1 e.v.) in op de schade. In cassatie heeft de curator betoogd dat de aan de verhuurder toekomende huur als boedelschuld vaststond en die niet lager geworden als gevolg van als gevolg van de onderverhuur. Ook dit betoog leidt niet tot cassatie. Op grond van een vergelijking tussen de feitelijke situatie waarin boedelvordering van verhuurder onbetaald is gebleven en hypothetische situatie waarin de curator (ook) rekening zou hebben gehouden met belangen van de verhuurder (in welk geval verhuurder van derde gebruiksvergoeding zou hebben ontvangen) heeft het hof volgens de Hoge Raad wel degelijk kunnen oordelen dat de verhuurder schade heeft geleden die in causaal verband staat tot schending van tot curator gerichte gedragsnorm.
De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de curator dan ook verworpen.
