HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473 (HSK/Verweerster)
De nuancering uit HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204 op het uitgangspunt dat de rechter in een geding tot faillietverklaring zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (ex nunc), is beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen hoger beroep instelt (ex art. 8 lid 1 Fw). Deze nuancering geldt dus niet in het geval de schuldenaar voor faillietverklaring níet op de aanvraag is gehoord en hij vervolgens daartegen verzet doet (ex art. 8 lid 2 Fw).
Achtergrond en procesverloop
De voorliggende casus was, voor zover van belang, de volgende. Op 8 juli 2014 kreeg HSK van verweerster een concept faillissementsrekest toegezonden. Aangegeven werd dat indien HSK niet binnen drie dagen tot betaling van de vordering van verweerster zou overgaan, laatstgenoemde het faillissementsrekest dan zou laten aanbrengen bij de rechtbank. Toen betaling uitbleef, werd twee weken later, op 22 juli 2014, door de deurwaarder aan HSK de oproeping van verweerster tegen de zitting van 2 september 2014 betekend om op die datum te worden gehoord op voornoemd faillissementsrekest. Pas een maand later, op 20 augustus 2014, werd het verzoekschrift ook daadwerkelijk ingediend ter griffie van de rechtbank. HSK is niet verschenen en is bij vonnis van 2 september 2014 bij verstek in staat van faillissement verklaard.
Een dag later is HSK van dit vonnis in verzet gekomen. HSK stelt zich daarbij onder meer op het standpunt dat zij in eerste instantie op onjuiste wijze, namelijk in strijd met het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is opgeroepen. In artikel 1.1.4.3 van voornoemd reglement is namelijk bepaald:
“Indien het verzoek op de zitting wordt behandeld, wordt de oproeping voor de behandeling van het verzoek als volgt gedaan:
- door de rechtbank: aan de verzoeker bij gewone brief en aan de verweerder zowel bij aangetekende brief als bij gewone brief, of
- door de verzoeker nádat de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen.”
Nu HSK wel door de verzoeker (in casu: verweerster) is opgeroepen, maar dit is gedaan vóórdat de rechtbank had medegedeeld tegen welke datum en welk tijdstip en op welke wijze HSK moest worden opgeroepen, is de oproeping volgens HSK op onjuiste wijze geschied. Bovendien stelt HSK dat haar statutair directeur op 22 juli 2014 een telefoongesprek heeft gevoerd met een medewerker van de griffie van de rechtbank, waaruit zou blijken dat op dat moment nog geen verzoekschrift bij de rechtbank was binnengekomen. Op grond daarvan mocht HSK erop vertrouwen dat haar niet-verschijnen ter zitting op 2 september 2014 zonder consequenties zou zijn, zo betoogt zij.
De rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 11 september 2014 echter ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat nu HSK tegen het bij verstek gewezen vonnis tijdig in verzet is gekomen en zij bij de behandeling daarvan zowel in hoedanigheid van haar bestuurder als van haar raadsman is verschenen, het gestelde gebrek in de oproeping (voor zover daarvan al sprake zou zijn) daardoor volgens vaste rechtspraak is geheeld.
HSK kan zich in dit oordeel van de rechtbank niet vinden en komt van deze beslissing in hoger beroep. Kort samengevat stelt HSK zich primair op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of HSK geldig is opgeroepen. Subsidiair stelt zij dat zij niet verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, nu de vordering inmiddels was voldaan en dus niet meer bestond ten tijde van de beslissing van de rechtbank op het verzet.
Volgens het hof is HSK echter wel degelijk op rechtsgeldige wijze opgeroepen. Het hof gaat voorbij aan het door HSK aangevoerde telefoongesprek, nu onduidelijk is of dat gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en de gestelde mededeling (die overigens juist was) volgens het hof niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de oproeping als zodanig. Ten aanzien van de vraag naar het moment van toetsing van de voorwaarden voor het faillissement overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat ten aanzien van de voorwaarden van het faillissement een toetsing ex nunc plaatsvindt.
Het hof wijst echter ook op de nuancering die de Hoge Raad op dat uitgangpunt heeft aanvaard en overweegt dat, als het faillissement bevoegdelijk is uitgesproken, het in hoger beroep niet kan worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610). Het hof komt aan de hand daarvan tot de conclusie dat, nu HSK volgens haar op de juiste wijze is opgeroepen en HSK de schuld pas heeft voldaan na haar faillietverklaring op 2 september 2014, niet kan worden gesteld dat het vonnis op die grond moet worden vernietigd. Volgens het hof heeft verweerster het faillissement van HSK dus terecht en bevoegdelijk uitgelokt.
Hoge Raad verduidelijkt eerdere nuancering
HSK komt van dit oordeel in cassatie. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, CB 2013-90 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, CB 2014-32) overweegt de Hoge Raad dat het hof terecht vooropgesteld heeft dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, moet worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing. Uitgangspunt is dus dat een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter ‘ex nunc’ te beoordelen. Op dat uitgangspunt van ‘ex nunc’-toetsing van de voorwaarden voor faillissement heeft de Hoge Raad in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Zo is de appelrechter niet reeds gehouden het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet (langer) bestaat. In zo een geval mag de appelrechter zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager.
Voor de onderhavige casus komt de Hoge Raad vervolgens echter tot een andere conclusie dan het hof:
“3.3.4. Anders dan het hof in rov. 3.8 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor in 3.3.3 bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet.
Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben.”
Volgens de Hoge Raad had het hof aldus wel degelijk moeten onderzoeken of de vordering van verweerster nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet. Een ander oordeel zou kort gezegd onverenigbaar zijn met de strekking van het rechtsmiddel van verzet, te weten dat het geding op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet.
Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken
Ten overvloede gaat de Hoge Raad nog in op het oordeel van het hof dat sprake was van een geldige oproeping. De Hoge Raad plaatst hierbij in het kader van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken een kritische noot:
“3.4.3 Indien [verweerster] voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot van de zijde van de rechtbank reeds was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze HSK diende te worden opgeroepen – hetgeen het hof (in rov. 3.6), afleidt uit de enkele omstandigheid dat die gegevens overeenstemmen met het moment waarop de behandeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden – heeft de rechtbank derhalve die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Dat staat op gespannen voet met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (Stcrt. 2009, nr. 53) dat luidt als hiervoor in 3.2 (in rov. 3.6 van het hofarrest) vermeld en dat is opgenomen in de afdeling (1.1.4) getiteld ‘Behandeling van het verzoek’, hetgeen impliceert dat sprake is van een verzoek en – gelet op art. 5 lid 1 Fw – dus van een ingediend verzoekschrift. (…)”.
De Hoge Raad wijst er bovendien op dat een dergelijke gang van zaken niet zonder risico’s is voor een verweerder, aangezien een verweerder gedurende een zekere periode in de veronderstelling kan verkeren dat de aanvraag van het faillissement op een bepaald moment zal worden behandeld, terwijl die aanvraag bij de rechtbank nog niet bekend is. Daardoor kunnen, aldus de Hoge Raad, misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden en wordt het voor een verweerder onmogelijk om op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding van de behandeling van de zaak te verzoeken. Tot slot overweegt de Hoge Raad:
“3.4.4 Mocht (de advocaat van) [verweerster] op eigen gezag, dus zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot hebben opgenomen, dan verdient opmerking dat voormeld voorschrift uit het toepasselijke procesreglement de tijdsvolgorde aangeeft van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, zodat de oproeping reeds op die grond niet behoorlijk is geweest.”
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
