HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8095
Wanneer de alimentatierechter vaststelt dat de eerder bepaalde alimentatie vanwege een wijziging van omstandigheden naar beneden bijgesteld moet worden, bestaat er geen reden voor behoedzaam gebruik van de bevoegdheid om de gewijzigde alimentatie te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, indien de alimentatieplichtige over het verleden nauwelijks aan zijn alimentatieverplichting heeft voldaan en inmiddels een aanzienlijke betalingsachterstand heeft opgelopen, terwijl niet gesteld is dat de alimentatiegerechtigde door wijziging met terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen zal ondervinden.
De kinderalimentatie die de man met ingang van 14 januari 2004 verschuldigd was voor zijn twee kinderen, betrof € 150,- per kind. In deze procedure verzocht de man wijziging van deze alimentatie op twee gronden. Primair beriep hij zich op art. 1:401 lid 4 BW, stellende dat de oorspronkelijk vastgestelde bijdrage van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven had voldaan. Subsidiair stelde hij dat sprake was van een relevante wijziging in omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW), omdat de winst uit zijn onderneming aanzienlijk gedaald was als gevolg van de kredietcrisis. Het hof honoreerde het subsidiaire verzoek en stelde de alimentatie op nihil. Ten aanzien van de ingangsdatum voor de verlaagde alimentatie achtte het hof het redelijk aan te knopen bij de datum waarop het inleidende verzoekschrift is ingediend. Die beslissing kan volgens A-G mr. Wuisman de toets der cassatiekritiek doorstaan, maar vindt geen genade bij de Hoge Raad.
Art. 1:402 BW bepaalt dat de alimentatierechter vaststelt vanaf welke datum een (gewijzigde) uitkering tot levensonderhoud verschuldigd is. De rechter heeft daarbij een grote vrijheid, maar drie mogelijke data liggen het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die bepalend zijn voor de (gewijzigde) onderhoudsverplichting, de datum van het inleidende verzoekschrift of de datum waarop de rechter beslist op het verzoek. Het is vaste jurisprudentie dat de rechter in het algemeen behoedzaam gebruik moet maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling (o.a. HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9246).
Volgens de A-G lag het oordeel van het hof voldoende in lijn met deze instructie tot behoedzaamheid. Die behoedzaamheid, zo merkt de A-G op, is door de Hoge Raad meer in het algemeen vooropgesteld en geldt niet slechts in die gevallen waarin de terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen kan hebben vanwege een daardoor in het leven geroepen terugbetalingsverplichting. De Hoge Raad ziet echter in dit geval geen reden voor behoedzaam gebruik van de bevoegdheid om de alimentatie met terugwerkende kracht te verlagen. Redengevend daarvoor zijn de omstandigheden dat de man in de voorafgegane periode nauwelijks aan zijn onderhoudsverplichting had voldaan en inmiddels al een betalingsachterstand van € 18.000,- had laten ontstaan, terwijl de vrouw bovendien niet gemotiveerd gesteld had dat verlaging van de alimentatie met terugwerkende kracht voor haar ingrijpende gevolgen zou hebben. De Hoge Raad doet de zaak vervolgens zelf af door de alimentatie met ingang van 28 augustus 2008 op nihil te stellen. Dit was de datum waarop, zoals het hof had vastgesteld, de wijziging van omstandigheden aan de zijde van de man waren ingetreden.
Dat in dit geval geen reden voor behoedzaamheid bestaat, sluit aan bij de realiteit: de alimentatieplichtige had gedurende langere tijd de alimentatie niet voldaan en, zo was in rechte vastgesteld, het ontbrak hem vanaf een bepaalde moment ook aan draagkacht. De alimentatiegerechtigde ondervindt in een dergelijk geval geen werkelijk nadeel van wijziging met terugwerkende kracht en dus is er geen goede reden om (ook) over het verleden de juridische situatie niet in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie.
Het primaire verzoek was overigens door het hof afgewezen en, naar blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad, op goede gronden. De man stelde dat de oorspronkelijke bijdrage, die was vastgesteld € 150,- per kind conform het aanbod van de man zelf om deze bijdrage te voldoen, van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven had voldaan. In cassatie betoogt de man dat het hof, door het primaire verzoek af te wijzen, miskend heeft dat de man destijds een hoger aanbod had gedaan dan waartoe hij naar wettelijke maatstaven gehouden was. Deze cassatieklacht faalt, omdat de afwijking van de wettelijke maatstaven volgens het hof juist haar grond vindt in het aanbod van de man dat bewust van die maatstaven afweek en niet, zoals voor toepassing van art. 1:401 lid 4 BW vereist is, in een vaststelling van de bijdrage op basis van onjuiste of onvolledige gegevens.
