HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226
De “in beginsel strakke regel” dat in hoger beroep grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek bij verzoek- of verweerschrift dienen te worden aangevoerd lijdt uitzondering bij procedures waarbij omgangsregelingen worden vastgesteld. Bij dergelijke procedures hebben immers beide partijen er belang bij dat de regeling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.
De casus
Het gaat in deze zaak over de omgangsregeling tussen een in 2002 geboren zoon en zijn vader. De ouders zijn gescheiden en het kind woont bij zijn moeder. Bij het uitspreken van de echtscheiding heeft de rechter, in overeenstemming met het verzoek van de moeder, bepaald dat er een omgang zou plaatsvinden tussen de vader en de zoon gedurende iedere zaterdag. De vader heeft het hof in hoger beroep verzocht om een ruimere omgangsregeling. Het hof overwoog, mede op basis van een onderzoek van de raad voor de kinderbescherming, dat omgang tussen de vader en de jongen in strijd is met zwaarwegende belangen van laatstgenoemde. De jongen bezit volgens het hof een “bijzonder kwetsbare constitutie” en “reageert gespannen op veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder”. Vanwege het feit dat de moeder geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, heeft het hof geen andere mogelijkheid gezien dan het vonnis te bekrachtigen en daarmee de omgangsregeling van één dag in de week te handhaven.
Cassatie
De vrouw heeft zich in cassatie gekeerd tegen het oordeel van het hof dat het geen andere mogelijkheid had dan de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Zij heeft bij verweerschrift inderdaad verzocht om bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank, omdat ze de omgang tussen de vader en de zoon in het belang achtte van haar zoon. Echter, naderhand heeft zij in hoger beroep verzocht om stopzetting van de omgangsregel, omdat het inmiddels slecht ging met de zoon en omgang met de vader in strijd zou komen zijn zwaarwegende belangen. Het hof had volgens de moeder niet aan dit verzoek voorbij mogen gaan, nu het gaat om de vaststelling van een omgangsregeling. Daarbij geldt volgens de moeder, net als bij de vaststelling van alimentatie, dat er belang bij bestaat dat die vaststelling berust op de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. Hij stelt zijn vaste rechtspraak voorop dat grieven en veranderingen of vermeerderingen van het verzoek in hoger beroep in beginsel dienen te worden aangevoerd bij verzoek- of verweerschrift (zie bijv. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2012:BI8771). Deze “in beginsel strakke regel” lijdt echter uitzondering wanneer de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden. Dit is bijvoorbeeld, zo heeft de Hoge Raad al eerder uitgemaakt, het geval bij de vaststelling van alimentatie (zie bijv. recentelijk nog HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6741, hier besproken op Cassatieblog).
Ook bij de vaststelling van een omgangsregeling hebben beide partijen er belang bij dat deze berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden. Een uitspraak waarin een omgangsregeling wordt vastgesteld is immers op grond van art. 1:377e BW vatbaar voor wijziging, indien van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd of bij het doen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het is daarom gewettigd dat de appelrechter in dergelijke procedures rekening mag – en in beginsel ook moet – houden met een grief of wijziging van verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Het hof had het veranderd verzoek van de moeder dan ook niet op deze grond mogen passeren.
