HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2578 (JKS c.s./X)
De Hoge Raad kan in elke stand van het geding beslissen dat de eiser of verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. Dat de Hoge Raad aan het begin van de cassatieprocedure geen toepassing heeft gegeven aan art. 80a RO, staat daar niet aan in de weg. Het rechtsmiddelenverbod tegen instructieuitspraken kan niet worden doorbroken.
Procesverloop
Verweerder in cassatie (X) heeft een vordering ingesteld tot overname van aandelen (art. 2:343 BW). Hij vorderde bij de rechtbank Noord-Holland dat JKS en DEM veroordeeld zouden worden tot overname van zijn aandelen in DEM, en om een of meer deskundigen te benoemen om bericht uit te brengen over de prijs van de aandelen.
De rechtbank heeft bij vonnis een deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd. Iedere verdere beslissing is aangehouden. JKS en DEM hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, omdat het beginsel van hoor en wederhoor bij de benoeming zou zijn veronachtzaamd. Zij hebben zich daarmee beroepen op de rechtspraak over doorbreking van rechtsmiddelenverboden. De ondernemingskamer heeft hen in dit hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het verzoek van DEM om op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest van de ondernemingskamer open te stellen, heeft de ondernemingskamer afgewezen.
Ontvankelijkheid bij een rechtsmiddel tegen een tussenuitspraak
DEM c.s. komen in het principaal cassatieberoep op tegen de beslissing van de ondernemingskamer dat zij in hun hoger beroep niet ontvankelijk zijn. X concludeerde ook in cassatie tot niet-ontvankelijkheid. DEM c.s. stelden daartegenover dat de Hoge Raad in cassatie slechts bij de toets of art. 80a RO moet worden toegepast, de eiser zonder inhoudelijke behandeling niet-ontvankelijk zou mogen verklaren. Art. 80a RO (de ‘selectie aan de poort’) werd in 2012 ingevoerd om het de Hoge Raad mogelijk te maken cassatieberoepen die klaarblijkelijk kansloos of zonder belang zijn, versneld af te doen. Deze toetsing vindt direct aan het begin van de cassatieprocedure plaats.
De Hoge Raad verwerpt dit betoog van DEM c.s.: de Hoge Raad mag in elke stand van het geding, ambtshalve of na een daarop gericht beroep, de eiser of verzoeker niet-ontvankelijk verklaren. Dat aan het begin van de cassatieprocedure geen toepassing aan art. 80a RO is gegeven door de Hoge Raad, staat daaraan niet in de weg.
De Hoge Raad verklaart DEM c.s. inderdaad niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep.
Omdat de rechtbank slechts een deskundige heeft benoemd, heeft haar beslissing betrekking op de instructie van de zaak en gaat het dus om een tussenvonnis, omdat niet door een uitdrukkelijk dictum aan enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt (dit sluit aan bij eerdere rechtspraak, zie HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264). De uitspraak van de ondernemingskamer was daarom eveneens een tussenuitspraak. Ook de uitspraak waarbij een tussentijds hoger beroep geheel wordt afgedaan – waarmee dus op zichzelf een einde wordt gemaakt aan dat tussentijds hoger beroep – blijft namelijk volgens vaste rechtspraak een tussenuitspraak (zie HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3648, CB 2015-12 en HR 20 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:725, CB 2016-81). Overigens werd er in de parlementaire geschiedenis van art. 2:339 lid 1 BW wel van uitgegaan dat de benoeming van een deskundige te beschouwen is als ‘toewijzing van enig deel van het gevorderde’ (zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent).
Art. 337 lid 2 en art. 401a lid 2 Rv bepalen dat tegen een tussenuitspraak in beginsel alleen hoger beroep respectievelijk cassatie kan worden ingesteld tegelijk met dat tegen het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Dat had de ondernemingskamer hier niet gedaan. Cassatieberoep tegen het tussenarrest van de ondernemingskamer staat daarom pas bij gelegenheid van diens eindarrest open.
Daarbij geldt wel – de Hoge Raad wijst daar ten overvloede nog op – dat tegen de deskundigenbenoeming op de voet van art. 2:343 lid 2 in verbinding met art. 2:339 lid 1 BW geen hogere voorziening openstaat. Het gaat bovendien om een beslissing die alleen betrekking heeft op de instructie van de zaak (zie hiervóór). Daarom kan dit rechtsmiddelenverbod volgens de Hoge Raad niet worden doorbroken op grond van de doorbrekingsjurisprudentie. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan niet worden doorbroken indien de aard van de beslissing zich daartegen verzet (zie bijvoorbeeld HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220); de beslissing een deskundige te benoemen verzet zich naar zijn aard tegen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod met een beroep op de doorbrekingsgronden (rov. 3.6). De Hoge Raad wijst er nog op dat in het hoger beroep van het eindvonnis waarbij op de voet van art. 2:340 lid 1 BW de prijs van de aandelen is bepaald, over het deskundigenbericht kan worden geklaagd. In het hoger beroep kan worden aangevoerd dat het deskundigenbericht, gelet op art. 6 EVRM, niet aan de beslissing ten grondslag had mogen worden gelegd.
