HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1917 (X/Y en mr. Brouns q.q.)
1. Wanneer de curator niet verschijnt om de procedure over te nemen ten aanzien van de vorderingen die vallen onder art. 28 Fw, heeft de eiser/geïntimeerde geen recht op ontslag van instantie.
2. Door te beslissen op vorderingen waarover het hof eerder had geconstateerd dat de procedure in zoverre op grond van art. 29 Fw was geschorst, zonder geïntimeerden in de gelegenheid te stellen alsnog voor antwoord te memoreren, heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
De procedure bij het hof
Vijf franchisenemers hebben een geschil met hun franchisegever. Er worden over en weer vorderingen ingesteld. De vorderingen van de franchisenemers in conventie worden toegewezen. De franchisegever gaat in appel, maar gaat na het nemen van de memorie van grieven failliet. Het hof stelt (tot tweemaal toe) vast dat de procedure in conventie is geschorst op grond van art. 29 Fw. De franchisenemers nemen vervolgens alleen een memorie van antwoord in reconventie, aangezien de procedure in reconventie niet geschorst is: de vorderingen in reconventie waren inmiddels door de curator aan anderen overgedragen, die de procedure hebben overgenomen. Bij pleidooi in appel vragen de franchisenemers om ontslag van instantie tegenover de curator, die niet is verschenen om in conventie verder te procederen. Ook wijzen zij erop dat de procedure met betrekking tot een deel van hun vorderingen niet is geschorst op de voet van art. 29 Fw, maar dat die vorderingen onder art. 28 Fw vallen. Zij vragen alsnog een memorie van antwoord in conventie te mogen nemen.
Het hof wijst bij eindarrest de vordering tot ontslag van instantie af, omdat art. 28 Fw die mogelijkheid niet kent. Het hof stelt verder vast dat inderdaad een deel van de vorderingen onder art. 28 Fw valt, maar geeft geen gelegenheid voor een memorie: dat zou in strijd zijn met de tweeconclusieregel en de eisen van een goede procesorde. Het hof behandelt de grieven in conventie en wijst een arrest dat nadelig is voor de franchisenemers, die op verschillende punten te horen krijgen dat ze stellingen van de appellanten onvoldoende hebben betwist. Zij stellen cassatieberoep in.
Geen ontslag van instantie bij art. 28 Fw
In cassatie hadden de franchisenemers om te beginnen aangevoerd dat het hof op vordering van de franchisenemers ontslag van instantie had moeten verlenen tegen de curator. De gedachte daarbij was: als de curator kennelijk geen geld wil steken in het voortzetten van het appel, moet het vonnis in eerste aanleg onherroepelijk worden. Het voeren van verweer tegen een failliete appellant kost geld en dat is in faillissement mogelijk niet verhaalbaar. In zoverre lijkt de situatie op die van art. 27 lid 2 Fw, dat voor de situatie waarin de failliet (‘de schuldenaar’) de eisende partij is, wel een grondslag voor ontslag van instantie geeft.
De Hoge Raad wil daar niet aan en legt uit waarom niet:
3.1.2
Art. 27 Fw geeft een regeling voor het geval dat ten tijde van de faillietverklaring een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering aanhangig is. Art. 27 lid 1 Fw bepaalt dat het geding op verzoek van de verweerder kan worden geschorst, zodat deze de gelegenheid krijgt om de curator tot overneming van het geding op te roepen. Neemt de curator het geding niet over, dan heeft de verweerder op grond van art. 27 lid 2 Fw het recht om ontslag van de instantie te vragen. Bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de verweerder buiten bezwaar van de boedel worden voortgezet.
Art. 28 Fw regelt het geval waarin ten tijde van de faillietverklaring een tegen de schuldenaar ingestelde rechtsvordering aanhangig is, en het een vordering betreft die onder art. 25 lid 1 Fw valt, en niet op de voet van art. 29 Fw ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend. Art. 28 lid 1 Fw bepaalt dat de eiser dan bevoegd is om schorsing van het geding te verzoeken teneinde de curator in het geding te roepen. Art. 28 lid 2 Fw bepaalt dat als de curator door in het geding te verschijnen de procedure overneemt, de gefailleerde van rechtswege buiten het geding is. Verschijnt de curator niet, dan wordt de procedure tegen de gefailleerde voortgezet. Uit art. 28 lid 4 Fw volgt dat indien de curator niet in het geding verschijnt, art. 25 lid 2 Fw op het tegen de gefailleerde te verkrijgen vonnis niet van toepassing is.
Aan het stelsel van de art. 25, 27 en 28 Fw ligt de gedachte ten grondslag dat de wederpartij van de gefailleerde in het geval de curator ervoor kiest buiten de procedure te blijven, een zekere bescherming ter zake van het risico van onverhaalbare proceskosten behoeft. Anders dan art. 27 Fw, voorziet art. 28 Fw niet in de mogelijkheid om ontslag van de instantie te vragen. In de bescherming van de wederpartij van de gefailleerde tegen het onverhaalbaar zijn van de proceskosten, heeft de wetgever voor het in art. 28 Fw geregelde geval voorzien door het buiten toepassing laten van art. 25 lid 2 Fw. In dat geval levert een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van de gefailleerde een boedelschuld op, voor zover de proceskosten gedurende het faillissement zijn gemaakt.2 Gelet op deze regeling die geldt in het geval van art. 28 lid 4 Fw, is geen plaats voor analoge toepassing van art. 27 lid 2 Fw op procedures ten aanzien van vorderingen die onder het bereik van art. 28 Fw vallen. Dat in een concreet geval de boedel mogelijk geen verhaal biedt voor de proceskosten, maakt dat niet anders.”
Schending hoor en wederhoor
De franchisenemers worden echter geheel in het gelijk gesteld voor zover ze klagen over de behandeling door het hof van de grieven in conventie. Het hof had twee keer op de rol vastgesteld dat de procedure in conventie was geschorst op grond van art. 29 Fw. Toen het hof bij eindarrest vaststelde dat dat niet klopte, had het hof de franchisenemers alsnog in de gelegenheid moeten stellen een memorie van antwoord te nemen. Nu het hof dat niet heeft gedaan, heeft het het beginsel van hoor en wederhoor geschonden:
3.2.3
[…] [Het hof heeft] het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het hof had de grieven tegen de toewijzing van de vorderingen in verband met dwaling en bedrog van de franchisenemers op [verweerster 1] niet mogen beoordelen zonder eerst de franchisenemers in de gelegenheid te stellen ten aanzien van die grieven voor antwoord te concluderen.
Dat ook de franchisenemers zelf bij pleidooi in hoger beroep het standpunt hebben ingenomen dat hun op dwaling betrekking hebbende vorderingen niet onder het bereik van art. 29 Fw vallen, maakt het voorgaande niet anders. Het hof heeft voordien tweemaal geoordeeld dat de procedure voor zover het de vorderingen van de franchisenemers betrof, op grond van art. 29 Fw geschorst was. Zolang de procedure is geschorst, kunnen geen proceshandelingen worden verricht. Gelet daarop kon van de franchisenemers niet worden verlangd dat zij toch, vooruitlopend op een mogelijk andersluidend later oordeel van het hof, uit eigen beweging in hun memorie van antwoord zouden ingaan op de grieven die betrekking hadden op vorderingen van de franchisenemers waarvan het hof achteraf oordeelde dat deze onder het bereik van art. 28 Fw en niet onder dat van art. 29 Fw vielen.
Ook de klachten dat het hof had geoordeeld dat het alsnog toestaan van een memorie in conventie in strijd zou zijn met de tweeconclusieregel en het beginsel van een goede procesorde, slagen:
3.2.4
Het tijdens het pleidooi in hoger beroep gedane verzoek van de franchisenemers om alsnog te mogen antwoorden op de grieven I-XII is, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet in strijd met de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel of de eisen van een goede procesorde. De franchisenemers waren immers nog niet in de gelegenheid geweest om ten aanzien van die grieven voor antwoord te concluderen. Het hof had dit verzoek dan ook niet mogen afwijzen. Dat de procedure door toewijzing van dit verzoek vertraging zou oplopen, kan daaraan niet afdoen.
De inhoudelijke klachten tegen de overwegingen van het hof worden door de Hoge Raad onbehandeld gelaten. Daardoor komen die onderwerpen na verwijzing alsnog opnieuw aan bod. Ook de oordelen in reconventie worden door het hof vernietigd. Die vorderingen hingen nauw samen met de vorderingen in conventie:
3.3
Onderdeel 1.6 betoogt dat het slagen van een of meer van de onderdelen 1.3-1.5 met zich brengt dat alle overige voor de franchisenemers ongunstige beslissingen van het hof ten aanzien van de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] in conventie en ten aanzien van de vorderingen van [verweerders 2 en 3] op de franchisenemers in reconventie evenmin in stand kunnen blijven. Dit onderdeel slaagt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.33-2.39 uiteengezette gronden. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.3 en 3.2.4 is overwogen, zal na verwijzing opnieuw op de vorderingen in conventie, voor zover niet geschorst, moeten worden beslist. In het onderhavige geval bestaat een nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie. Om die samenhang niet nodeloos en onbedoeld te verbreken, zal na verwijzing ook opnieuw op de vorderingen in reconventie moeten worden beslist.
De franchisenemers zijn in cassatie bijgestaan door de auteur en Floor Veldhuis.
