HR 23 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:112 (Bera/ING)
Uit ’s hofs weergave van de door partijen gemaakte procesafspraak volgt niet dat partijen hebben afgesproken dat bij uitblijven van de proceshandeling binnen de afgesproken termijn, de instantie vervallen zou worden verklaard zonder dat daartoe de procedure van art. 251 Rv behoefde te worden gevolgd. Daarom kan in het midden blijven of de regeling van art. 251 Rv terzijde kan worden gesteld.
Materieel gaat het in dit geding om de vraag of Bera Holding N.V. op de voet van art. 3:61 lid 2 BW is gebonden aan een reeks van betalingen die ING in opdracht van Bera’s (onbevoegde) oprichter Ramkalup heeft verricht. Daarover heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in een principieel arrest uit 2010 (NJ 2010/115), waarin hij de zogenaamde risicoleer introduceerde, in aanvulling op het toedoen-vereiste van art. 3:61 lid 2 BW (zie de conclusie van A-G Langemeijer, sub 1.5). Na vernietiging en verwijzing heeft het Hof Arnhem, met toepassing van de nieuwe risicoleer, de vorderingen van Bera afgewezen.
In dit tweede cassatieberoep komt alleen nog een procedurele kwestie aan de orde. Partijen hadden na vernietiging en verwijzing een procesafspraak gemaakt, die was vastgelegd in het proces-verbaal van het pleidooi in een andere tussen partijen aanhangige procedure. Volgens dat proces-verbaal zou ING de verwijzingsprocedure in de onderhavige zaak “binnen 1 maand na heden op de rol brengen” en zou Bera dan “af[zien] van het vragen van verval van instantie bij het Hof Arnhem” (zie de volledige weergave in rov. 3.2.1 van het arrest).
ING heeft de zaak niet, zoals afgesproken, binnen één maand op de rol gebracht. Bera heeft hierop (direct) verval van instantie gevorderd bij het Hof Arnhem, zulks met een beroep op de tussen partijen gemaakte procesafspraak. Volgens Bera kon zij op grond van die afspraak verval van instantie vorderen zonder op de voet van art. 251 lid 1 Rv eerst een roldatum te vragen.
Het hof ging hier niet in mee. Naar ’s hofs oordeel stond het partijen niet vrij om een dergelijke afspraak te maken, die ertoe strekt de in art. 251 Rv neergelegde wettelijke regeling terzijde te stellen. Conform art. 251 Rv heeft het hof een roldatum bepaald voor het vorderen van verval van instantie. Omdat Bera hieraan geen gevolg heeft gegeven, hebben partijen inhoudelijk voortgeprocedeerd, met als resultaat dat Bera zoals gezegd haar vorderingen zag afgewezen.
In cassatie klaagt Bera onder meer dat het partijen wél vrijstond om art. 251 Rv terzijde te stellen. A-G Langemeijer verwierp die opvatting. In navolging van het hof oordeelde hij dat partijen weliswaar kunnen overeenkomen dat een van hen geen gebruik zal maken van een processuele bevoegdheid (zoals hier: het vorderen van verval van instantie), maar dat zij niet kunnen afwijken van procedureregels van openbare orde, zoals beroepstermijnen en de regeling van verval van instantie (zie par. 2.6 van de conclusie).
De Hoge Raad kiest een andere route. Hij honoreert de incidentele klacht van ING, dat het hof de door partijen gemaakte procesafspraak verkeerd (want onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van ING) heeft uitgelegd:
“3.3.2 (…) Uit de weergave van die afspraak in het proces-verbaal kan (…) niet meer worden afgeleid dan dat partijen (met het oog op de voortgang van de procedure bij de rechtbank) hebben afgesproken dat ING de onderhavige procedure binnen een maand aanhangig zal maken en dat Bera dan afziet van het vragen van verval van instantie. Daaruit volgt niet dat partijen hebben afgesproken dat bij uitblijven van die proceshandeling van ING binnen de afgesproken termijn, de instantie vervallen zou worden verklaard zonder dat daartoe de procedure van art. 251 Rv behoefde te worden gevolgd. Uit de overige stukken van het geding blijkt niet dat Bera zich heeft beroepen op andere omstandigheden waaruit een zodanige afspraak kan worden afgeleid. Het hof heeft dus terecht geen verval van instantie verleend nadat Bera op de daarvoor bepaalde roldatum niet op de voet van art. 251 lid 1 Rv een daartoe strekkende vordering had ingesteld.”
Vanwege het slagen van de incidentele klacht van ING heeft Bera geen belang bij haar principale klacht (rov. 3.3.3). Deze benadering van de Hoge Raad is opmerkelijk, nu de incidentele klacht van ING voorwaardelijk was ingesteld, voor het geval de principale klacht van Bera zou slagen. Het is dus niet uitgesloten dat (althans onduidelijk of) de Hoge Raad de opvatting van Bera, dat terzijdestelling van art. 251 Rv mogelijk is, deelt (vgl. par. 2.6 van de conclusie, waaruit blijkt dat dit nog niet is uitgemaakt). Kennelijk heeft de Hoge Raad zonder omhaal willen uitspreken dat ’s hofs uitleg van de litigieuze procesafspraak onbegrijpelijk was, en wilde hij het daarbij laten. Consequentie is wel dat die uitleg in stand blijft: de Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.
