HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1914
Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt niet dat een vennootschap onder firma (vof) alleen mag volstaan met een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) als zij de voor de uitvoering van de opdracht benodigde middelen in eigendom heeft. Voldoende is dat een vof de volledige zeggenschap heeft over de middelen voor de uitvoering van de opdracht en (dus) geen beroep hoeft te doen op middelen van de andere vennoten, en daarmee op hun draagkracht.
Achtergrond
Deze zaak gaat over een Europese aanbesteding. Taxi Horn kwam in kort geding op tegen de gunning aan Kupers van een opdracht van de gemeenten voor het verzorgen van busvervoer van basisschoolleerlingen. Kupers is een vof, die bij haar inschrijving één UEA had ingediend. De vraag is of daarnaast een UEA van haar beide vennoten had moeten worden overgelegd. Taxi Horn meent van wel, de gemeenten en Kupers menen van niet.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Taxi Horn afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Bosch prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Het HvJEU heeft bij arrest van 10 november 2022 uitleg gegeven aan de relevante bepalingen uit de Richtlijn 2024/24/EU en de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7. Na deze beantwoording van de prejudiciële vragen heef hof bij eindarrest het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. In cassatie klaagt Taxi Horn over de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan regels die zijn vervat in de antwoorden van het HvJEU.
Vraag en antwoord
Het hof had aan het HvJEU de volgende vraag voorgelegd: wanneer mag een ondernemer, indien daarin personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) samenwerken, volstaan met het indienen van één UEA?
Het HvJEU antwoordde daarop dat:
“een gemeenschappelijke onderneming (…) bij de aanbestedende dienst alleen haar eigen Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) hoeft in te dienen, wanneer zij voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen of een inschrijving in te dienen en aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Indien deze gemeenschappelijke onderneming daarentegen meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van bepaalde vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24 en dient zij niet alleen haar eigen UEA in te dienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.”
Ook gaf het HvJEU de volgende toelichting:
“53. Bovendien moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij de aanbestedende dienst in te dienen.”
Volgens Taxi Horn kan Kupers de opdracht niet met uitsluitend eigen middelen uitvoeren, omdat de voorgeschreven bussen niet bij haar in eigendom zijn. Het hof oordeelde dat deze eis niet volgt uit het arrest van het HvJEU. Het zou volstaan dat de inschrijver de overeenkomst kan uitvoeren met middelen (personeel en materieel) waarover zij vrijelijk kan beschikken. Een inschrijver beschikt niet alleen vrijelijk over materieel wanneer het in eigendom is, maar bijvoorbeeld ook wanneer het materieel op eigen draagkracht (zonder voor de financiering daarvan afhankelijk te zijn van derden) wordt gehuurd of geleaset, aldus nog steeds het hof.
Hoge Raad
In cassatie klaagt Taxi Horn dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te beoordelen of de vof vrijelijk kon beschikken over het materieel dat voor de opdracht benodigd is, terwijl volgens het HvJEU doorslaggevend is of de middelen in eigendom van de vof waren. De Hoge Raad oordeelt echter anders:
“3.2.2 (…) Een dergelijke lezing ligt al niet voor de hand omdat het HvJEU in zijn uitspraak heeft onderkend dat de vennootschap onder firma naar Nederlands recht geen rechtspersoon is en niet zelfstandig draagster kan zijn van subjectieve rechten en verplichtingen. Een vennootschap onder firma kan de middelen voor de uitvoering van de opdracht dus niet in eigendom hebben. Indien het HvJEU voor het mogen volstaan met het indienen van één UEA door een vennootschap onder firma eigendom van de benodigde middelen zou hebben willen vereisen, zou het zich hebben kunnen beperken tot de overweging dat een vennootschap onder firma nooit aan dat vereiste zou kunnen voldoen. De antwoorden van het HvJEU zouden dan verder zonder betekenis zijn. (…)”
Volgens de Hoge Raad moeten de woorden “de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen” en de woorden “met uitsluitend eigen (…) materieel” uit de uitspraak van het HvJEU als volgt worden begrepen:
“(…) [H]et gaat om middelen die de vennoten ten tijde van het indienen van het UEA in overeenstemming met de vennootschapsovereenkomst aan de vennootschap onder firma ter beschikking hebben gesteld op zodanige wijze dat zij deel zijn gaan uitmaken van de vennootschappelijke goederengemeenschap. Over die middelen moet de vennootschap onder firma bovendien vrijelijk kunnen beschikken. Onder het aldus ‘overdragen’ van middelen aan de vennootschap onder firma moet in de eerste plaats worden begrepen de inbreng van goederen in de vennootschappelijke goederengemeenschap, waardoor deze aan de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten gaan toebehoren. Er is evenwel geen goede reden om daaronder niet ook te begrijpen de inbreng van het volledige vrije genot van goederen, waarbij eventuele waardeveranderingen al dan niet voor rekening van de inbrengende vennoot kunnen blijven. Tot slot behoren ook de opbrengsten van de activiteiten van de vennootschap onder firma, en de daarmee aangeschafte goederen, tot de ‘eigen middelen’ van de vennootschap onder firma, voor zover zij deel uitmaken van de vennootschappelijke goederengemeenschap. In al deze gevallen heeft de vennootschap onder firma immers de volledige zeggenschap over de middelen en behoeft zij om de opdracht uit te voeren geen beroep op de draagkracht van haar vennoten te doen. (…)”
Ook blijkt volgens de Hoge Raad uit de uitspraak van het HvJEU niet dat een vof niet meer kan volstaan met één eigen UEA zodra zij enig voor de uitvoering van de opdracht benodigd middel extern verwerft, bijvoorbeeld door dit in te huren. Waar het volgens de Hoge Raad om gaat, is dat een vof alleen mag afzien van het indienen van een UEA voor de vennoten, en mag volstaan met één eigen UEA, indien zij geen beroep doet op middelen van die vennoten, en daarmee op hun draagkracht. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat zelfs als de externe inhuur bij een van de vennoten geschiedt met eigen middelen tegen marktconforme voorwaarden, de vof geen beroep op de draagkracht van die vennoot doet (rov. 3.2.4).
Taxi Horn voerde ook nog aan dat het hof had miskend dat het HvJEU een zelfstandig criterium heeft gegeven om uit te maken of een vennootschap onder firma kan volstaan met één UEA. Dit criterium staat volgens Taxi Horn los van de vraag of is voldaan aan de geschiktheidseisen in de aanbestedingsdocumentatie. Hoewel dit volgens de Hoge Raad inderdaad juist is, heeft het hof dit niet miskend, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden (rov. 3.4).
Afdoening
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Dit oordeel wijkt af van de conclusie van A-G Drijber.
