HR 26 april 2013, LJN BY0539 (Residex/Gemeente Rotterdam)
Art. 88 lid 3 EG strekt niet zonder meer ertoe de geldigheid van een daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (vgl. art. 3:40 lid 3 BW), doch slechts indien, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld.
In dit geding – de nasleep van de Rotterdamse havenaffaire – vordert investeringsmaatschappij Residex nakoming van een door de Gemeente Rotterdam verstrekte bankgarantie, ter zake van een door Residex aan Aerospace verstrekte lening. De gemeente verweert zich met de stelling dat de garantie nietig is wegens strijd met het Europeesrechtelijke verbod op staatssteun. Meer concreet hield de garantie volgens de gemeente een begunstiging van Aerospace in, zodat sprake was van een steunmaatregel die ingevolge art. 88 lid 3 EG (thans art. 108 lid 3 VWEU) bij de Europese Commissie had moeten worden aangemeld. Nu dit niet is gebeurd, is de garantie nietig op grond van art. 3:40 lid 2 BW, aldus de gemeente. Het hof honoreerde dit betoog.
In cassatie klaagt Residex, met een beroep op art. 3:40 lid 3 BW, dat art. 88 lid 3 EG niet (zonder meer) de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel (zoals de onderhavige bankgarantie) aan te tasten. Meer concreet betoogt Residex dat art. 88 lid 3 EG slechts strekt tot nietigverklaring van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen, indien deze nietigverklaring ook leidt tot ongedaanmaking van de daardoor ontstane concurrentievervalsing. In dit geval zou nietigverklaring van de garantie niet effectief zijn, aldus Residex, omdat daarmee de begunstigende lening aan Aerospace niet ongedaan zou worden gemaakt.
De Hoge Raad heeft in deze klacht aanleiding gezien voor het stellen van de volgende prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie (zie HR 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ 2010/299):
“Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?”
Bij arrest van 8 december 2011 (C-275/10, CB 2011-105) heeft het Europese Hof van Justitie deze prejudiciële vraag als volgt beantwoord:
“De laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld.”
Nietigverklaring van een garantie als de onderhavige wegens strijd met het staatssteunverbod is dus volgens het Europese Hof van Justitie met name aangewezen indien er geen alternatief is in de vorm van minder dwingende maatregelen en nietigverklaring bovendien kan leiden tot of bijdragen aan herstel van de oorspronkelijke mededingingssituatie. Het al of niet toepassen van de nietigheidssanctie is, met andere woorden, afhankelijk van de proportionaliteit en de effectiviteit ervan (vgl. de conclusie van A-G Keus, sub 2.2).
Nu het hof in zijn bestreden arrest de garantie nietig had verklaard, zonder te onderzoeken of daarmee ook de bij Aerospace ontstane begunstiging ongedaan zou worden gemaakt, volgt vernietiging. De Hoge Raad overweegt, na een weergave en samenvatting van de prejudiciële beslissing van het Europese Hof van Justitie:
“3.4.3 (…) Het hof heeft (…) miskend dat art. 88 lid 3 EG niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW), doch slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld (vgl. punt 48 van het prejudiciële arrest). De door de rechter op grond van art. 88 lid 3 EG te treffen maatregel moet immers tot hoofddoel hebben de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige garantie is verschaft, op te heffen. Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel daartoe het meest doeltreffend is, dient de rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd dat de te treffen maatregel (in voorkomend geval de nietigverklaring van de garantie) ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat het voordeel dat de begunstigde als gevolg van de garantie ten opzichte van zijn concurrenten geniet, zoveel mogelijk ongedaan wordt gemaakt.”
Na verwijzing dient alsnog beoordeeld te worden of, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, nietigverklaring van de door de gemeente verstrekte garantie ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking zoveel mogelijk wordt hersteld. De Hoge Raad merkt op dat in dit verband tevens moet worden onderzocht of (ook) Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Verder wijst de Hoge Raad erop dat de vraag of door verstrekking van de garantie sprake is van begunstigende staatssteun, beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de garantie is verstrekt, en niet naar het tijdstip waarop deze wordt aangesproken (rov. 3.4.4).
Residex is in cassatie (en in de prejudiciële procedure voor het Europese Hof van Justitie) bijgestaan door Martijn Scheltema, en in feitelijke instanties door Edwin Schotanus.
