HR 26 februari 2015, ECLI:NL:HR:2016:345 (X c.s. / Staat)
Bij de beoordeling of voldaan is aan het bij erfvredebreuk geldende delictsbestanddeel “bij een ander in gebruik” (zoals opgenomen in art. 138 Sr) komt het erop aan of een ander dan de kraker in feitelijke zin enigerlei bezit of houderschap over het erf uitoefent. Hiervoor gelden niet dezelfde eisen als voor gebruik van een woning, zoals vereist voor huisvredebreuk.
Erfvredebreuk en kraken
Art. 138a Sr bepaalt dat hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. Wanner het gaat om het binnendringen of vertoeven op een besloten erf, spreekt men wel van erfvredebreuk. Voor woningen en gebouwen waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd voegt art. 138a Sr hieraan toe dat degene die daarin wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, zich schuldig maakt aan kraken. Het kraakverbod van art. 138a Sr is dus beperkt tot woningen en andere gebouwen en ziet niet op een besloten erf dat niet langer in gebruik is.
In gevallen waarin een verdenking van overtreding van art. 138 of 138a bestaat, is het openbaar ministerie op grond van art. 551a Sv bevoegd om het betreffende pand te ontruimen. Uit een eerder arrest van de Hoge Raad volgt dat het openbaar ministerie – gelet op het door art. 8 EVRM beschermde huisrecht van de krakers – aan hen de gelegenheid moet bieden een kort geding te starten waarin zij een voorgenomen ontruiming ter toetsing kunnen voorleggen. Het openbaar ministerie dient de uitspraak in eerste aanleg af te wachten.
“Bij een ander in gebruik”
In deze zaak staat de voorgenomen ontruiming van het terrein rondom een voormalig dierenasiel centraal. Nadat dit dierenasiel was gekraakt, had een aantal krakers zich (in stacaravans) gevestigd op het rond dit dierenasiel gelegen erf. Deze krakers betoogden dat art. 551a Sv geen basis bood voor ontruiming van het erf, aangezien niet was voldaan aan de delictsomschrijving van art. 138a Sr (nu die bepaling zich beperkt tot woningen en andere gebouwen) en evenmin aan die van art. 138 Sr (nu het erf niet langer bij de rechthebbende in gebruik was).
Het hof oordeelde anders en overwoog daartoe dat (in ieder geval) wél was voldaan aan de delictsomschrijving van art. 138 Sr. Volgens het hof was het terrein rond het voormalige dierenasiel op het moment van “kraken” wel degelijk in gebruik bij de rechthebbende (de gemeente). Voor gebruik van een besloten erf volstaat volgens het hof dat “een ander dan de kraker daarover het bezit of houderschap uitoefent”. Daaraan mogen geen hoge eisen worden gesteld, aldus het hof. Het omheinen van het terrein ten behoeve van sanering en ontwikkeling achtte het hof in dat verband voldoende.
In cassatie stelden de krakers dat het hof hiermee is uitgegaan van een verkeerde uitleg van het delictsbestandeel “bij een ander in gebruik”. Volgens hen is hiervoor feitelijk gebruik van het erf vereist, en wel in dezelfde mate als vereist voor huisvredebreuk met betrekking tot een woning. De Hoge Raad heeft dit betoog verworpen:
“De opvatting van het middel dat aan de woorden “bij een ander in gebruik” in art. 138 Sr ten aanzien van een besloten erf dezelfde betekenis toekomt als ten aanzien van een woning, is onjuist. De uitleg in de rechtspraak van ‘in gebruik’ als het ‘feitelijk in gebruik’ zijn van een woning houdt in het bijzonder verband met de beoogde bescherming van het huisrecht, waarvan bij een besloten erf geen sprake is. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het erom gaat of een ander dan de kraker in feitelijke zin enigerlei bezit of houderschap over het erf uitoefent. Dat oordeel is juist. Het oordeel dat van zodanig gebruik sprake was, is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen hetgeen het hof heeft vastgesteld over door de gemeente getroffen voorbereidingen ten behoeve van de verdere ontwikkeling van het terrein.”
Hieruit valt af te leiden dat louter “goederenrechtelijk bezit” weliswaar niet voldoende is voor gebruik in de zin van art. 138 Sr, nu daadwerkelijk sprake moet zijn van “feitelijk gebruik”. Echter, van dergelijk feitelijk gebruik zal vrij snel – en veel eerder dan bij een woning – sprake zijn. Dat ligt ook in de rede, aangezien de intensiteit van het gebruik van een besloten erf geregeld (veel) lager zal liggen dan bij een woning. Zo worden veel weilanden in de winter niet begraasd door vee, terwijl akkers na de oogst enige tijd – soms zelfs enig jaren – braak liggen (bijvoorbeeld met het oog op het vergroten van de vruchtbaarheid). In dergelijke gevallen kan men echter bezwaarlijk zeggen dat het gebruik van het betreffende erf is beëindigd. Normaal gebruik van een besloten erf kan dus meebrengen dat soms gedurende langere tijd geen of slechts beperkte gebruiksactiviteiten plaatsvinden.
De Staat had zich (met een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) overigens ook nog op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid tot ontruiming van het voormalige dierenasiel (op grond van art. 551a Sv jo. art. 138a Sr) reeds met zich bracht dat óók het daarbij behorende terrein mocht worden ontruimd. Hieraan is de Hoge Raad niet toegekomen.
De Staat is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk, Maarten Jansen en de auteur, en in feitelijke instanties door André ten Broeke en Marianne Hirsch Ballin.
