HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160
Als de appelrechter tot een andere, voor geïntimeerde ongunstiger waardering van het bewijs komt, dan moet de appelrechter – ook zonder daartoe strekkende incidentele grief– onderzoeken of de rechtbank van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan. In dit geval had de rechtbank echter een bindende eindbeslissing gegeven omtrent de consequenties van het al dan niet slagen in de bewijsopdracht. Nu geïntimeerde die eindbeslissing in het door haar ingestelde tussentijds beroep niet heeft bestreden, stond het de appelrechter niet meer vrij zich over de daaraan ten grondslag liggende bewijslastverdeling uit te laten.
Aanleiding voor dit arrest was een inbraak in maart 1996 in het bedrijfspand van eiseres. Amev, verzekeraar van eiseres, heeft dekking van de daardoor ontstane schade geweigerd. Eiseres zou namelijk niet hebben voldaan aan de toepasselijke eisen ter zake van inbraakpreventie. Eiseres houdt verweerster, de assurantietussenpersoon, aansprakelijk voor haar schade omdat zij haar niet zou hebben geïnformeerd over de door Amev gehanteerde inbraakpreventie-eisen.
In cassatie concentreert het geschil zich op de bewijsopdracht die de rechtbank aan de assurantietussenpersoon had gegeven. De tussenpersoon werd toegelaten tot het bewijs van omstandigheden waaruit kon worden afgeleid dat zij de preventie-eisen aan eiseres hebben voorgelegd en met haar hebben besproken en dat het resultaat daarvan aan Amev is meegedeeld. De rechtbank voegde daaraan toe wat de consequenties zouden zijn bij het al dan niet slagen in het opgedragen bewijs. Als de tussenpersoon in het bewijs zou slagen, zou afwijzing van de vordering volgen. Als hij niet zou slagen, zou komen vast te staan dat zij toerekenbaar was tekortgeschoten en zou in beginsel causaal verband moeten worden aangenomen met de weigering van Amev om dekking te verlenen.
Tegen dit vonnis stelt de tussenpersoon tussentijds appel in, maar richt daarin geen grieven tegen deze bewijsopdracht. Nadat het hof het tussenvonnis bekrachtigt, vinden getuigenverhoren plaats ten overstaan van de rechtbank. De rechtbank acht in haar eindvonnis de tussenpersoon geslaagd in haar bewijsopdracht en wijst – conform de aangekondiging in het tussenvonnis – de vorderingen van eiseres af.
Tegen dit eindvonnis stelt eiseres op haar beurt appel in en dan laat het hof de radertjes van de devolutieve werking draaien. Het hof komt namelijk – anders dan de rechtbank – op basis van de getuigenverhoren tot de conclusie dat eiseres slaagt in het leveren van tegenbewijs, oftwel: het hof komt tot een tegengestelde bewijswaardering. Het hof onderzoekt vervolgens of de rechtbank is uitgegaan van een juiste bewijslastverdeling. Volgens vaste rechtspraak (zie bijv. HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5053) brengt immers de devolutieve werking van het appel in beginsel mee, dat als het hof tot een andere, voor geïntimeerde ongunstiger bewijswaardering komt, vervolgens – ook zonder daartoe strekkende grief van geïntimeerde – moet worden onderzocht of de rechtbank van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Dat onderzoek leidt in dit geval tot de conclusie dat de bewijslast van het toerekenbaar tekortschieten door de tussenpersoon ligt bij degene die zich daarop beroept, dus bij eiseres, en dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast met betrekking tot dit tekortschieten bij de tussenpersoon had gelegd.
Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt echter dat die vlieger in dit specifieke geval niet op gaat. Een samenspel van andere procesrechtelijke regels maakt dat het hof niet meer kon treden in een herbeoordeling van het aan de bewijsopdracht ten grondslag liggende oordeel omtrent de bewijslastverdeling.
Ten eerste doet de leer van de bindende eindbeslissing opgeld. De rechtbank had namelijk niet zomaar een bewijsopdracht gegeven, maar had daaraan ook al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud consequenties verbonden bij het al dan niet slagen in die bewijsopdracht. Zoals de Hoge Raad in dit arrest duidelijk maakt, levert deze beslissing een bindende eindbeslissing op, waaraan de appelrechter gebonden is als deze niet (of tevergeefs) met een grief wordt bestreden:
“3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.”
Ten tweede is de processuele regel van belang dat een partij slechts eenmaal grieven kan richten tegen een vonnis. De partij die tussentijds beroep instelt tegen een tussenvonnis moet daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aanvoeren, op straffe van verlies van die mogelijkheid bij een latere (appel)gelegenheid (aldus o.m. H 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606).
In deze zaak had de tussenpersoon eerder tussentijds beroep ingesteld, maar de bewijslastverdeling niet aan de orde gesteld. Dat komt hem uiteindelijk duur te staan. Uit het samenspel van de hiervoor genoemde procesrechtelijke basisregels volgt namelijk dat hij in die procedure direct ook grieven had moeten richten tegen de voor hem ongunstige bewijslastverdeling. In zo’n geval, zo oordeelt de Hoge Raad, is er geen reden om hem tegemoet te komen met behulp van de hiervoor beschreven devolutieve werking van het appel.
“3.3.4 (…) Voor de bescherming die met dat stelsel aan de geïntimeerde wordt gegeven, bestaat, wat betreft tussenvonnissen, geen reden in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep van die tussenvonnissen heeft ingesteld, voor welk beroep voor haar alleen reden kon bestaan in verband met het feit dat de in die vonnissen vervatte oordelen konden leiden tot een voor haar ongunstige beslissing omtrent de ingestelde vordering. Er is daarom geen grond bedoeld stelsel ook in dit geval toe te passen.”
Deze uitspraak bevestigt opnieuw (vergelijk HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514 (hier besproken op Cassatieblog) de complexiteit van het appelprocesrecht. In dit geval wordt de noodzaak onderstreept dat degene die besluit tussentijds beroep in te stellen, goed nagaat welke beslissingen voor hem nadelig zijn en dus – indien daartoe aanknopingspunten zijn – in dat tussentijds beroep bestreden moeten worden. Anders is de kans verkeken. De devolutieve werking van het appel zal in een later stadium geen bescherming kunnen bieden.
