HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54
Deze zaak betreft de vraag of in Nederland de erkenning van het in Rusland uitgesproken faillissement van Yukos (verweersters in cassatie) kan worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde. Eerder oordeelde de Hoge Raad (en ook andere rechtbanken en hoven) over andere aspecten van dit faillissement, maar de hoofdvraag over erkenning is nog niet aan de orde gekomen. De kogel is nu door de kerk: het faillissement wordt in Nederland niet erkend.
Kern van dit arrest is dat, gelet op de voorgeschiedenis van het Russische faillissementsvonnis (de fiscale procedures waarin het EHRM gebreken heeft geconstateerd), het vonnis niet kan worden erkend wegens strijd met de openbare orde, omdat rechtsregels zijn geschonden met het kennelijke oogmerk om betalingsonmacht en uiteindelijk het faillissement van Yukos Oil uit te lokken. In dat verband mocht het hof het faillissementsvonnis in verband brengen met schendingen van Russische rechtsregels in eerdere procedures. Daaruit kan worden afgeleid dat de openbare-orde-toets dus niet slechts ziet op het vonnis sec. Daarnaast slaagt het beroep van Promneftstroy op de verzwakte werking van de openbare-orde-exceptie niet. De fundamentele aard van de openbare-orde-toets staat eraan in de weg dat aan een vonnis dat die toets niet doorstaat, toch rechtsgevolgen worden toegekend.
Kort de feiten
De vennootschap Yukos Oil was voorheen een staatsbedrijf en is midden jaren negentig geprivatiseerd. Het was één van de grootste particuliere oliemaatschappijen in Rusland. In fiscale procedures heeft Yukos Oil zeer hoge belastingaanslagen gekregen (verhoogd met forse boetes), en dat heeft uiteindelijk tot het faillissement geleid. In 2005 had het Britse High Court of Justice Yukos Oil veroordeeld een bedrag te betalen aan een “consortium” van buitenlandse banken. Dat consortium heeft zijn vorderingen overgedragen op Rosneft, een Russisch staatsbedrijf.
Over deze overdracht spelen andere procedures. De aandeelhouders behaalden een groot succes bij het Permanente Hof van Arbitrage: de Russische Federatie moest een schadevergoeding betalen van rond de 50 miljard. In 2016 bepaalde de rechtbank Den Haag echter dat het Permanente Hof van Arbitrage niet bevoegd was (zie ECLI:NL:RBDHA:2016:4229). Er loopt een hoger beroep.
Rosneft heeft o.m. een insolventieprocedure geïnitieerd. De Russische fiscus heeft zich toen met een miljardenvordering gemeld. In 2006 is het faillissement uitgesproken door het Moskow City Arbitrazh Court. Bij het EHRM is een procedure gevoerd tegen de Russische Federatie over de schendingen van het (EP van het) EVRM in de fiscale procedures. Het EHRM heeft een vergoeding toegekend aan de voormalige aandeelhouders van Yukos Oil.
Yukos Oil hield alle aandelen in Yukos Finance, een Nederlandse vennootschap. Kort nadat het faillissement was uitgesproken, wilde de curator het stemrecht op aandelen in Yukos Finance uitoefenen en daarom in dat kader een aantal bestuurders (verweerders 1 en 2 in deze cassatieprocedure) ontslagen. Er zijn nieuwe bestuurders middels aandeelhoudersbesluiten benoemd en één van die bestuurders heeft de aandelen Yukos Finance verkocht aan de Russische rechtspersoon OOO Promneftstroy. In deze procedure vordert Yukos o.m. een verklaring voor recht dat die besluiten nietig zijn en dat Promneftstroy geen rechthebbende is op de aandelen.
Het debat ging eerst over de vraag of de twee bestuurders konden worden ontslagen en of Promneftstroy rechthebbende is geworden op de aandelen. Het (eerste) hof te Amsterdam oordeelde (na afwachting van de uitspraak van het EHRM) in deze procedure dat Promneftstroy (eisers in cassatie) géén rechthebbende op de aandelen in Yukos is geworden. Tegen het oordeel van het hof is cassatieberoep ingesteld door Promneftstroy en de Hoge Raad heeft op 13 september 2013 dat arrest vernietigd (ECLI:NL:HR:2013:BZ5668, zie CB 2013/150) en de zaak terugverwezen. Na verwijzing kwam de erkenning van het faillissementsvonnis aan de orde. Het Hof Amsterdam heeft, kort gezegd, toen geoordeeld dat het Russische vonnis tot faillietverklaring niet voor erkenning in aanmerking komt wegens strijd met de openbare orde en heeft bij zijn oordeel grotendeels aangesloten bij de eerdere tegen de Russische Federatie gevoerde procedures bij het EHRM. De kern van het oordeel van het hof is dat sprake is van strijdigheid met de openbare orde, omdat de regels die door de Russische Autoriteiten zijn geschonden het kennelijke oogmerk hadden om betalingsonmacht en uiteindelijk het faillissement van Yukos Oil uit te lokken. Volgens het hof laat de gekozen aanpak geen andere conclusie toe dan dat de autoriteiten deze niet hebben gekozen om de ordentelijke en legitieme heffing en inning van verschuldigde belastingen te verzekeren, maar om Yukos Oil in een situatie te brengen waarin zij haar schulden niet meer kon betalen en uiteindelijk zou failleren, zoals is gebeurd. Het cassatieberoep richt zich in de kern tegen de toepassing van de openbare-orde-exceptie,.
Juridisch kader
De Hoge Raad geeft eerst de toepasselijke vaste rechtspraak weer: het Gazprombankarrest van 26 september 2014 (zie r.o. 4.1.2 en ECLI:NL:HR:2014:2838). Alleen het tweede en derde vereiste voor erkenning spelen hier een rol: (i) de beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke met voldoende waarborgen omklede rechtspleging en (ii) de beslissing moet niet in strijd komen met de Nederlandse openbare orde. De Hoge Raad stelt voorop dat het bij de openbare-orde-exceptie erom gaat dat geen buitenlandse beslissing erkend wordt die in strijd komt met fundamentele beginselen en waarden uit de Nederlandse rechtsorde. Het gaat bovendien niet om de juistheid van de beslissing, een révision au fond is niet toegestaan. Ook stelt de Hoge Raad voorop dat het beginsel van wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling van de staat van herkomst in deze context niet geldt. Het beginsel van wederzijds vertrouwen ligt (alleen) ten grondslag aan internationale regelingen inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen, en tussen Nederland en de Russische Federatie is geen verdrag van kracht.
Het oordeel over de klachten
Samenvatting
De kernoverwegingen bevinden zich in r.o. 4.3.3-4.3.4, r.o. 4.4.3, r.o. 4.5.3:
- Een algemene regel dat een beschikbaar rechtsmiddel moet worden aangewend, ook als het aanwenden daarvan vermoedelijk ineffectief, kansloos of zinloos zal zijn, kent het commune internationale privaatrecht niet. De rechter moet wel betekenis toekennen aan de omstandigheid dat de rechtsmiddelen niet zijn uitgeput. Als echter geen sprake is van een effective remedy, in het licht van alle omstandigheden, houdt dit verweer tegen de openbare-orde-exceptie geen stand;
- Een rechter hoeft zich niet te beperken tot een oordeel over het faillissementsvonnis als zodanig, maar mag het faillissementsvonnis in verband brengen met schendingen van regels in procedures die aan het faillissementsvonnis voorafgingen en die het kennelijke oogmerk hadden om het faillissement (van Yukos Oil) uit te lokken;
- De “verzwakte werking” van de openbare-orde-exceptie – een vonnis wordt slechts niet erkend als de erkenning directe, concrete en ernstige gevolgen heeft voor de Nederlandse rechtsorde – gaat niet op. Als een vonnis de fundamentele openbare-orde-toets niet doorstaat, zijn de rechtshandelingen die ter uitvoering van dat vonnis of op basis van dat vonnis zijn verricht, zonder meer ongeldig, ongeacht de gevolgen daarvan.
Uitputting rechtsmiddelen
In de eerste plaats is geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat in Nederland geen beroep kan worden gedaan op de openbare-orde-exceptie, omdat de beschikbare rechtsmiddelen in de Russische Federatie niet zijn uitgeput. Promneftstroy voert aan dat betrokkene een rechtsmiddel moet aanwenden als hij daartoe in staat is, óók als het aanwenden van dat rechtsmiddel vermoedelijk ineffectief, kansloos of zinloos is (en verwijst naar HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9154 en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1431, CB 2016/127). De Hoge Raad maakt met die verwijzing korte metten. In die zaken was het beginsel van wederzijds vertrouwen in elkaars rechtsbedeling van toepassing. Nu er geen verdrag van kracht is tussen Nederland en de Russische Federatie, geldt dat beginsel in deze zaak niet (r.o. 4.3.3). “Een algemene rechtsregel dat een beschikbaar rechtsmiddel moet worden aangewend als betrokkene daartoe in staat is, ook als het aanwenden daarvan vermoedelijk ineffectief, kansloos of zinloos zal zijn, kent het commune internationale privaatrecht niet”, aldus de Hoge Raad. Een hof kan daar echter wél betekenis aan toekennen (r.o. 4.3.4) en de omstandigheid dat de rechtsmiddelen niet zijn uitgeput kan aan toepassing van de openbare-orde-exceptie in de weg staan. Het hof heeft dat niet miskend, zo vervolgt de Hoge Raad. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat een betrokkene geacht wordt alle rechtsmiddelen aan te wenden, mits het een effective remedy betreft (zie het hof: rov. 4.23). In het licht van alle omstandigheden die het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, is niet onbegrijpelijk dat geen sprake is van een effective remedy.
Het hof heeft namelijk in aanmerking genomen dat het hof eerder (in zijn arrest van 19 oktober 2010) had vastgesteld dat na het instellen van hoger beroep tegen het Russische faillissementsvonnis de nieuwe bestuurder van Yukos (“betrokkene 5”) het mandaat van de advocaten had ingetrokken. Het hoger beroep werd behandeld zonder dat Yukos Oil was verschenen en tegen die achtergrond had Yukos geen reële mogelijkheid meer om verdere rechtsmiddelen tegen het faillissementsvonnis in te stellen. Het hof voegt daar nu aan toe dat eerder niet is beslist over de mogelijkheid voor de aandeelhouders zelfstandig in hoger beroep te gaan, maar ook dat is geen effective remedy. Ook al zouden de aandeelhouders hun visie hebben kunnen geven, dan nog zou de rechter gebonden zijn aan de in kracht van gewijsde gegane beslissingen van de fiscale rechters. Bovendien zouden de schuldeisers Yukos Oil nog steeds willen hebben laten failleren, waardoor de schuldeisers geen gebruik hadden willen maken van de mogelijkheden die het Russische Recht biedt.
Verhouding fiscale procedures en faillissementszaak
In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof niet zou zijn ingegaan op de stelling van Promneftstroy dat de eerdere fiscale/civiele procedures de faillietverklaring “niet kunnen besmetten”. Eerdere gebreken in onherroepelijk geworden procedures mogen niet in de weg staan aan erkenning van een faillissementsvonnis (4.4.1). De Hoge Raad volgt dat standpunt niet en sluit aan bij jurisprudentie van het HvJEU:
“4.4.3 Het hof behoefde zich bij de toetsing aan deze voorwaarden niet te beperken tot het oordeel dat het uitspreken van het faillissement door de Russische rechter als zodanig niet op een schending van de regels van een goede procesorde wees en louter op zichzelf beschouwd ook niet op enig oneigenlijk oogmerk. Het mocht het faillissementsvonnis bij die toetsing in verband brengen met schendingen van Russische (belasting)rechtsregels in procedures die aan dat faillissementsvonnis vooraf gingen en die het kennelijke oogmerk hadden om het faillissement van Yukos Oil uit te lokken. Dat de eerdere rechterlijke uitspraken in de Russische Fedratie gezag van gewijsde hadden verkregen, staat daaraan niet in de weg. (Vgl. HvJEU 28 maart 2000, C-7/98, ECLI:EU:C:2000:164 (Krombach/Bamberski), nr. 45 en HR 20 maart 1970, ECLI:NL:HR:1970:AD7909, waaruit volgt dat de rechter die zich moet buigen over de erkenning van een buitenlands vonnis, in zijn oordeel ook omstandigheden mag betrekken die verband houden met een andere procedure die aan dat vonnis vooraf is gegaan.)
Zou over het voorgaande anders worden geoordeeld, dan zou in de Nederlandse rechtsorde rechtsgevolg worden verbonden aan een faillissement dat tot stand is gekomen met schending (in daaraan voorafgaande procedures) van beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. Dat zou zich niet verdragen met de hiervoor in 4.1.2 onder (ii) en (iii) genoemde voorwaarden voor erkenning.”
Aard van het vonnis en “verzwakte werking”
In de derde en vierde plaats wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de stelling dat gelet op de aard van de faillietverklaring en het ultimum remedium karakter van de exceptie meebrengen het vonnis erkend had moeten worden, en dat slechts reden is voor toepassing van de openbare-orde-exceptie als de Nederlandse rechtsorde door de erkenning op voldoende directe, concrete en ernstige wijze wordt getroffen (ook wel: de leer van de verzwakte werking). Daarover oordeelt de Hoge Raad (i) dat het hof wel aandacht heeft besteed aan de aard van de faillietverklaring (dat ging over de verhouding tussen fiscale procedures en faillissementsvonnis), (ii) dat het hof het ultimum remedium karakter van de openbare-orde-exceptie niet heeft miskend en ten slotte (iii) dat het hof niet een “verzwakte werking” had hoeven toekennen aan de openbare-orde-exceptie. De Hoge Raad overweegt dat als een vonnis de fundamentele openbare-orde-toets niet doorstaat, de rechtshandelingen die ter uitvoering van dat vonnis of op basis van dat vonnis zijn verricht, zonder meer ongeldig zijn, ongeacht de gevolgen daarvan (r.o. 4.5.3) (zie ook oordeel hof in rov. 4.68, waarin het hof oordeelde dat “de fundamentele aard van de openbare-orde-toets eraan in de weg staat dat aan een vonnis dat die toets niet doorstaat, toch rechtsgevolgen worden toegekend op de grond dat het onthouden daarvan tot problemen aanleiding geeft van praktische en juridische aard”).
Het oogmerk van de Russische Autoriteiten: overige klachten
In cassatie wordt (ook) tevergeefs opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de Russische Autoriteiten het oogmerk hadden het faillissement uit te lokken (zie voor die ‘meer feitelijke’ klachten r.o. 4.7.4 en r.o. 4.8.3-4.8.4). De andere klachten behoeven geen behandeling en zo ook het incidenteel cassatieberoep niet.
Gevolgen
Nu het faillissementsvonnis niet wordt erkend, wordt ook de bevoegdheid van de curator om rechtshandelingen te verrichten, in Nederland niet erkend. Daarmee staat definitief vast dat de curator niet bevoegd was de aandelen in Yukos Finance aan de Russische vennootschap Promneftstroy over te dragen en dat Promneftstroy dus geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden. De oud-aandeelhouders van Yukos krijgen hun aandelen dus terug.
Deze definitieve uitspraak heeft ook gevolgen voor de procedures over het handhaven van freezing orders door Promneftstroy en Rosneft (zie bijvoorbeeld: Gerechtshof Amsterdam 1 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2017:3124).
