HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135

(i) van niet te goeder trouw handelen in de zin van art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw is ook sprake als degene die een schuld aan, of van een vordering op, de later gefailleerde/de boedel overneemt behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten;
(ii) voor toepassing van de in het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais aanvaarde verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken is, als de betaling plaatsvindt op de bankrekening van een andere schuldenaar van de bank dan de pandgever, vereist is dat het pandrecht (mede) strekte tot zekerheid voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar. 

De casus en de vorderingen

 Het Flinter-concern was actief in de scheepvaart. ING heeft het concern krediet verstrekt. Tot terugbetaling van haar vorderingen heeft ING een stil pandrecht verkregen op onder meer vorderingen van de vennootschappen Schipping en Chartering, waartoe vrijwel dagelijks basis verzamelpandakten zijn geregistreerd. ING heeft met vennootschappen van het Flinter-concern ook een zogenoemde compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: de CJMO-overeenkomst) gesloten. Op grond van deze overeenkomst hebben de vennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor hun schulden aan ING. De overeenkomst hield verder in:

““1. De rekeningen die partijen sub A bij de bank onderhouden en die zijn ingebracht in een zogenaamd fiat- en rentecompensabel stelsel zullen tegenover de bank als onderdelen van één geheel beschouwd worden als waren ze subrekeningen van één fictief door de bank gevoerde, die ingebrachte rekeningen omvattende, gecombineerde rekening. (…)
7. De bank en partijen sub A komen overeen dat de bank de vorderingen die zij nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, op partijen sub A of één hunner heeft of krijgt, mag verrekenen met de vorderingen die partijen sub A of één hunner nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar, op de bank heeft of krijgt, een en ander naar keuze van de bank. Partijen sub A machtigen de bank onherroepelijk om eventuele creditsaldi op (één van) de rekening(en) van ieder van de partijen sub A, zonder enige nadere opdracht, over te boeken naar (één van) de rekening(en) van haarzelf of van iedere andere van de partijen sub A, één en ander geheel naar keuze van de bank.”

Het Flinter-concern verleende onder meer bevrachtingsdiensten ter zake van (onderdelen van) windmolens aan Vestas. Ingevolge een overeenkomst uit 2012 tussen Shipping en Vestas handelde Shipping daarbij als onmiddellijk vertegenwoordiger voor Chartering, die als eigenaar van de schepen werd genomen. Shipping stuurde voor deze bevrachtingsdiensten facturen aan Vestas, die Vestas betaalde op een rekening van Shipping bij ING.

Op 19 oktober 2016 is aan onder meer Shipping en Management voorlopig surseance verleend. Op 20 oktober 2016 heeft ING creditsaldi van de rekeningen van Shipping en Management overgeboekt naar (uiteindelijk) rekeningen van andere vennootschappen van het Flinterconcern, die een debetstand vertoonden. Op 15 december 2016 zijn Shipping en Management failliet verklaard.

De curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat ING (i) in strijd met art. 228 Fw de creditsaldi van de bankrekeningen van Shipping en Management heeft afgeboekt en (ii) vanaf 15 juni 2016, althans een nader te bepalen datum, niet langer te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw dan wel art. 235 Fw, en veroordeling van ING tot terugbetaling aan de curator van de door ING van de rekeningen van Shipping en Management afgeboekte creditsaldi.

De Hoge Raad

Partijen hebben tegen het vonnis van de rechtbank sprongcassatie ingesteld. In cassatie is ten eerste de invulling van de maatstaf ‘niet te goeder trouw’ handelen in de art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw aan de orde. Naar aanleiding van de in dit verband door beide partijen aangevoerde klachten stelt de Hoge Raad voorop dat de vraag of het daarbij uitsluitend gaat om (subjectief) weten of ook om (objectief) behoren te weten in de rechtspraak van de Hoge Raad niet eerder is beantwoord. Onder verwijzing naar art. 3:11 jo. art. 3:15 BW beantwoordt hij deze vraag in laatstbedoelde zin. Dat wil zeggen dat degene die bij de overneming van een schuld aan, of van een vordering op de later gefailleerde/de boedel weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten, niet te goeder trouw handelt in de zin van art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw.

Aansluitend gaat de Hoge Raad in op de vraag wanneer dan sprake is van dergelijk weten of behoren te weten. Hij overweegt dat tot de in dit verband relevante omstandigheden kan behoren dat een bank bereid is tot voortzetting van de financiering of tot medewerking aan een reddingspoging door risicodragend kapitaal beschikbaar te houden voor de cliënt, omdat zij nog overlevingskansen ziet voor die cliënt. Daarbij kan in het algemeen ervan worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat het faillissement dan wel de surseance van betaling van de cliënt is te verwachten. De enkele bereidheid tot (voortzetting van de) financiering dan wel medewerking aan een reddingspoging is daarvoor evenwel onvoldoende.

Het tweede oordeel van de rechtbank dat in cassatie voorligt is dat de overboekingen van Shipping en Management naar rekeningen met een debetstand niet zijn verricht in strijd met art. 228 Fw. De curator voerde in dit verband aan dat ING zich had beroepen op hoofdelijkheid en niet op verrekening, zodat deze overboekingen moesten worden aangemerkt als door 228 Fw verboden daden van beschikking en beheer van, dan wel krachtens volmacht namens, de desbetreffende Flintervennootschappen. De Hoge Raad acht het oordeel van de rechtbank echter niet onbegrijpelijk, gelet op art. 7 van de CJMO-overeenkomst. Dat ING zich had beroepen op hoofdelijkheid hoefde de rechtbank niet tot een ander oordeel te brengen.

Ten derde is aan de orde of de betalingen door Vestas van de aan ING stil verpande vorderingen van Chartering op de rekening van Shipping valt onder de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van bank die de Hoge Raad heeft aanvaard in het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais uit 1995. Dit arrest ging over de betaling van een vordering die de schuldenaar stil had verpand aan de bank, op de rekening van diezelfde schuldenaar bij de bank. De Hoge Raad oordeelde dat voor dat geval art. 54 Fw niet verhindert dat de bank haar schuld tot afdracht van wat zij aldus heeft ontvangen, verrekent met haar vordering op de schuldenaar. De motivering van deze beslissing kwam erop neer dat de wetgever met het stille pandrecht heeft beoogd een zekerheidsrecht te creëren dat tot hetzelfde resultaat leidt als de vroegere overdracht tot zekerheid en de stille pandhouder bij een faillissement van de pandgever niet in een materieel nadeliger positie moet zijn dan de zekerheidscessionaris onder het voor 1 januari 1992 geldende recht. Ook moest de stille pandhouder volgens de Hoge Raad niet onnodig tot mededeling van zijn pandrecht worden genoodzaakt.

De Hoge Raad ziet echter geen aanleiding om een dergelijke verrekeningsmogelijkheid zonder meer ook in het onderhavige geval van toepassing te achten. De enkele omstandigheid dat de voor Chartering bestemde betalingen het vermogen van Shipping passeerden en dat ING, voordat zij aan de achterman (Chartering) werden doorbetaald, een (openbaar) pandrecht verkreeg op de vordering van Shipping die ontstond op ING zelf vanwege de creditering van haar rekening, is daarvoor niet voldoende. Die omstandigheid hangt immers, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest HR 23 november 2018, CB 2018-195 (Eurocommerce), onmiddellijk en uitsluitend samen met de bijzondere positie van de bank in het girale betalingsverkeer, nu het hier bedoelde pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar (hier: Shipping) op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding.

De motivering die in het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais is gegeven voor de daar aanvaarde uitzondering doet echter wel eveneens opgeld als de stil verpande vordering wordt betaald op de bankrekening van een andere schuldenaar van de bank (hier: Shipping) dan de pandgever (hier: Chartering) en het pandrecht (mede) tot zekerheid strekte voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar (Shipping). De klachten van de curator falen daarom voor zover ze tot uitgangspunt nemen dat de in het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais aanvaarde uitzondering slechts ziet op betaling op een bankrekening van de pandgever zelf. Zij slagen echter wel in zoverre, dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldig beroep op verrekening ingeval van betaling op de bankrekening van een andere schuldenaar dan de pandgever, vereist is dat het pandrecht (mede) strekte tot zekerheid voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar. Of dat laatste hier het geval is, moet na terugwijzing worden vastgesteld.

Afdoening

De Hoge Raad vernietigt het bestreden vonnis en wijst de zaak terug naar de rechtbank. Deze beslissing is in overeenstemming met de conclusie van A-G Rank-Berenschot.