HR 21 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1738
Het Nederlandse recht verplicht een aanbestedende dienst om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen. Van die verplichting kan niet in aanbestedingsvoorwaarden worden afgeweken.
De voorgeschiedenis
De Staat (het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) heeft in juli 2012 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor “dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking”. Deze opdracht vertegenwoordigde een waarde van ongeveer EUR 60 miljoen. De aanbestedingsprocedure was nader omschreven in een zogenoemd Beschrijvend document. Dit document hield in dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is niet in aanmerking komt voor een inhoudelijke beoordeling.
Onder andere Connexxion en de Combinatie (Transvision, RMC en ZCN) hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure. In oktober 2012 heeft VWS Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats was geëindigd en dat het voornemen bestond om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. In november 2012 heeft de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit boetebeschikkingen vastgesteld in zaken over taxivervoer. Daarbij zijn boetes opgelegd aan twee leden van de Combinatie. Dit leverde voor de Combinatie een uitsluitingsgrond op.
In februari 2013 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te gunnen niettemin werd gehandhaafd, dus ondanks de boetebeschikkingen. Volgens VWS zou uitsluiting niet proportioneel zijn.
Connexxion heeft vervolgens in kort geding een verbod voor VWS gevorderd om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Connexxion voerde aan dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht handelde door de uitsluiting van de Combinatie op evenredigheid te toetsen, omdat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing was volgens het Beschrijvend document zonder meer zou moeten worden uitgesloten.
In dit kort geding is – na een procedure naar Luxemburg en terug (zie rechtbank Den Haag 17 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736, hof Den Haag 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3723, HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757, HvJEU 14 december 2016, ECLI:EU:C:2016:948 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096) – uiteindelijk geoordeeld dat VWS de opdracht niet aan de Combinatie had mogen gunnen. Omdat het Beschrijvend document inhield dat een inschrijver (zoals de Combinatie) op wie een uitsluitingsgrond van toepassing was, van de opdracht zou worden uitgesloten, mocht VWS de beslissing tot uitsluiting niet eerst nog op evenredigheid toetsen.
Intussen, na het arrest van het hof Den Haag van 3 september 2013, had VWS de opdracht echter al aan de Combinatie gegund, omdat de lopende overeenkomst voor het vervoer was afgelopen en uitvoering van de opdracht niet langer kon worden uitgesteld.
De vordering van Connexxion en de beslissingen in de feitelijke instanties
In de onderhavige procedure vordert Connexxion een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de Combinatie niet uit te sluiten en veroordeling van de Staat tot schadevergoeding van ruim EUR 89 miljoen.
De rechtbank had de vordering van Connexxion afgewezen. Het hof wees die echter toe. Het overwoog onder meer dat uit het tussenarrest van de Hoge Raad van 27 maart 2015, in het hiervoor genoemde kort geding, niet zou volgen dat de Hoge Raad van oordeel was dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. De Nederlandse wetgever zou het aan de aanbestedende diensten hebben overgelaten om de voorwaarden vast te stellen waaronder een inschrijver van een opdracht kan worden uitgesloten en dus ook om in hun aanbestedingsvoorwaarden te bepalen of uitsluiting, ingeval van een facultatieve uitsluitingsgrond, zonder meer dient te gebeuren of dat eerst een evenredigheidstoets moet plaatsvinden. De aanbestedende diensten zouden daarbij over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, zowel bij het verwerken van die voorwaarden in de aanbestedingsstukken, als bij de toepassing ervan in de praktijk, aldus het hof.
De Hoge Raad
De Staat heeft tegen dit oordeel cassatieberoep ingesteld. Hij klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat hij, vanwege enerzijds de aanbestedingsvoorwaarden die een evenredigheidstoets uitsloten en, anderzijds, het Nederlandse recht dat tot zo’n toets verplicht, in een klempositie verkeerde. Volgens de Staat zou de enige uitweg uit deze klempositie zijn geweest om de opdracht opnieuw aan te besteden, waarbij dan in de nieuwe aanbestedingsvoorwaarden wél zou zijn gemeld dat een evenredigheidstoets zou plaatsvinden alvorens eventueel tot uitsluiting zou worden overgegaan.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. Hij overweegt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een aanbestedende dienst niet altijd een evenredigheidstoets behoeft toe te passen, maar van die verplichting in de aanbestedingsvoorwaarden zou mogen afwijken. Het Nederlandse recht verplicht een aanbestedende dienst wel degelijk (dwingendrechtelijk) om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (het Bao) opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of uitsluiting moet volgen. Tegelijkertijd verzet het Unierecht zich ertegen dat met toepassing van het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan een inschrijver wordt gegund indien de aanbestedingsvoorwaarden, zoals in dit geval, niet vermelden dat een evenredigheidstoetsing zal plaatsvinden. Bij die stand van zaken verkeerde VWS in een klempositie. Die klempositie bestond erin dat VWS, enerzijds, op grond van het nationale recht verplicht was om, na de vaststelling dat op de Combinatie een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing was, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel na te gaan of daadwerkelijk uitsluiting moest volgen, terwijl VWS, anderzijds, op grond van de aanbestedingsvoorwaarden verplicht was om, na die vaststelling, de Combinatie zonder meer van de opdracht uit te sluiten, dus zonder toetsing op evenredigheid.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Den Haag en verwijst de zaak naar het hof Amsterdam. Deze beslissing wijkt af van de conclusie van A-G Drijber.
