HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603
Art. 7:663 BW is niet van toepassing als de arbeidsovereenkomst met de werkgever op het tijdstip van de beweerde overgang van de onderneming al is geëindigd. Aan het vereiste van “opvolgend werkgeverschap” in art. 7:668a lid 2 BW is in de regel voldaan als enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
Achtergrond
Eiseres tot cassatie in deze zaak is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij Connexxion. Haar arbeidsovereenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, de laatste keer tot en met 31 maart 2008. Eiseres werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor vervoer op grond van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (“WMO-vervoer”). Na aanbesteding heeft de gemeente Leeuwarden dit vervoer aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008. Na heraanbesteding gunde de gemeente het WMO-vervoer met ingang van 1 april 2008 aan de Vier Gewesten B.V. Deze laatste vennootschap heeft verweerster in cassatie ingeschakeld voor de feitelijke uitvoering van het vervoer. Op basis van de CAO Taxivervoer was verweerster verplicht om aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden.
Eiseres is vanaf 1 april 2008 voor een jaar als taxichauffeur bij verweerster in dienst getreden, waar zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. De arbeidsovereenkomst van eiseres met verweerster is verlengd tot en met 31 maart 2010, maar verweerster was daarna niet bereid om de overeenkomst nog verder te verlengen.
In dit kort geding vordert eiseres doorbetaling van loon en toelating tot haar werk. Aan deze vordering heeft eiseres twee stellingen ten grondslag gelegd. In de eerste plaats beroept zij zich op art. 7:663 BW. Hierin is kort gezegd bepaald dat bij een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen uit op dat moment lopende arbeidsovereenkomsten overgaan op de verkrijgende onderneming. Subsidiair heeft eiseres zich beroepen op art. 7:668a BW. Deze bepaling bevat in lid 1 de regel dat na drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (onder bepaalde voorwaarden) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Deze regel is volgens lid 2 van overeenkomstige toepassing op “elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.”
Overgang van onderneming (art. 7:663 BW)
Met haar beroep op art. 7:663 BW heeft eiseres in deze procedure geen succes. De arbeidsovereenkomst van eiseres met Connexxion is namelijk op 31 maart 2008 geëindigd en zij is met ingang van 1 april 2008 in dienst getreden bij verweerster. Dit betekent dat zij op het tijdstip van de gestelde overgang van de onderneming – op 1 april 2008 – geen bij Connexxion werkzame werknemer was, terwijl dit wel een van de vereisten is voor toepassing van artikel 7:663. Nu aan dit vereiste niet is voldaan kan het beroep op art. 7:663 BW niet slagen, ook niet als op zichzelf wel sprake zou zijn geweest van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, aldus de Hoge Raad.
Opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a lid 2 BW)
Bij de subsidiaire grondslag van de vordering van eiseres gaat het in cassatie om de vraag of verweerster een “opvolgend werkgever” is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. De Hoge Raad stelt voorop dat bij de uitleg van deze bepaling aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaf die hij in zijn arrest van 24 oktober 1986 (NJ 1987, 293) al had ontwikkeld:
“Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.
Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. “
De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het hof tegen deze achtergrond terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat eiseres na indiensttreding bij verweerster dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht vindt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het feit dat verweerster en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van artikel 7:668a lid 2 in de weg staat. De Hoge Raad verwerpt daarom het cassatieberoep.
