HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691
De Hoge Raad geeft een overzicht van de rechtspraak van het HvJ EU over de ambtshalve toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen en concludeert daaruit dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de richtlijn, ook als hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. De appelrechter is echter niet tot dit ambtshalve onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.
De feiten
Eiser tot cassatie heeft aan verweerder opdracht gegeven tot verbouwing van zijn woning. Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van verweerder van toepassing. Daarin is onder meer de bepaling opgenomen dat bij te late betaling een rente van 2% per maand verschuldigd zal zijn.
In deze procedure vordert de aannemer betaling van een bedrag van € 24.078,73 op grond van de aannemingsovereenkomst, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand. Het hof heeft deze vordering grotendeels toegewezen.
Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG)
In cassatie beroept eiser zich – voor het eerst in de procedure – op Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). De Richtlijn heeft tot doel, consumenten te beschermen tegen oneerlijke bedingen in handelsovereenkomsten met een professionele wederpartij. Volgens art. 3 van de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (met andere woorden: dat deel uitmaakt van algemene voorwaarden) als oneerlijk beschouwd “indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.” De bijlage bij de Richtlijn bevat een “indicatieve” (en dus niet uitputtende) lijst van typen bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (te vergelijken met de “grijze” en “zwarte” lijsten van ons art. 6:236 en 6:237 BW). De lidstaten dienen volgens de richtlijn te bepalen dat oneerlijke bedingen, onder de in het nationale recht geldende voorwaarden, de consument “niet binden” (art. 6 lid 1 Richtlijn).
Rechtspraak Hof van Justitie over ambtshalve toepassing Richtlijn
De Richtlijn oneerlijke bedingen heeft aanleiding gegeven tot veel rechtspraak van het EU-Hof van Justitie over de verplichtingen die de nationale rechter heeft om de bescherming die de Richtlijn aan consumenten biedt, te verzekeren. De Hoge Raad citeert, bij wege van vooropstelling, in rov. 3.5.1 eerst een aantal algemene overwegingen uit onder meer HvJEU 14 juni 2012, C-618/10 (Banco Español de Crédito):
“41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).
42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).
43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32).”
Uit deze overwegingen volgt, aldus de Hoge Raad, dat de nationale rechter ambtshalve dient na te gaan of een contractueel beding valt onder de Richtlijn en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (rov. 3.5.3).
Openbare orde
In verband met deze verplichting tot ambtshalve onderzoek naar de oneerlijkheid van een beding, is in de rechtspraak van het Hof van Justitie ook de vraag gerezen of deze verplichting ook geldt als in de procedure helemaal geen beroep op de Richtlijn wordt gedaan (bijvoorbeeld omdat de consument verstek laat gaan, of de mogelijkheid van een beroep op de Richtlijn simpelweg over het hoofd ziet). Naar Nederlands recht geldt als hoofdregel dat de rechter weliswaar verplicht is om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv), maar de rechter dat in beginsel alleen mag doen binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen (art. 23 en 24 Rv). Een uitzondering hierop geldt alleen voor rechtsregels die van openbare orde zijn.
De vraag of de regels van de Richtlijn als regels van openbare orde moeten worden beschouwd, is eveneens herhaaldelijk aan de orde gekomen in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Daarbij kiest het Hof steeds de route van het gelijkwaardigheidsbeginsel: het nationale procesrecht bepaalt de wijze waarop de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn door de nationale rechter moeten worden toegepast, maar die nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke gevallen krachtens intern recht gelden. Op grond hiervan heeft het Hof in verschillende eerdere zaken geoordeeld dat áls het nationale recht de mogelijkheid biedt om ambtshalve de geldigheid van een handeling te toetsen aan regels van openbare orde, hij dat ook moet doen met betrekking tot de Richtlijn. De Richtlijn is immers (in de bewoordingen van het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 13 mei 2013, C-488/11, die de Hoge Raad eveneens citeert):
“een maatregel (…) die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C‑243/08, Jurispr. blz. I‑4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).
Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, Jurispr. blz. I‑9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C‑76/10, Jurispr. blz. I‑11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.”
Verplichting appelrechter om Richtlijn buiten de grieven om toe te passen
Uit het voorgaande volgt eigenlijk al het antwoord op de vraag die in deze zaak voorligt: had het hof in appel ambtshalve moeten onderzoeken of de contractuele rente van 2% per maand een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn opleverde? De appelrechter is naar Nederlands procesrecht immers bevoegd om rechtsgronden van openbare orde buiten de grieven om ambtshalve toe te passen. Aldus ook de Hoge Raad in rov. 3.6.3:
“Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.”
Opmerking verdient overigens dat de Hoge Raad hier overweegt dat de appelrechter gehouden is om ambtshalve aan de Richtlijn te toetsen, ook als hij daarmee buiten de grieven moet treden, maar dat hij wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen moet respecteren. Deze formulering is in zoverre wat verwarrend, dat in het gangbare spraakgebruik de grieven die in appel zijn aangevoerd vaak worden aangeduid als “de grenzen van de rechtsstrijd in appel”. De Hoge Raad lijkt met zijn oordeel aan te sluiten bij de opvatting van Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent (Asser-Procesrecht Hoger Beroep, nr. 176), dat de verplichting van de appelrechter om rechtsregels van openbare orde ambtshalve toe te passen, zich niet uitstrekt tot tussenvonnissen waarvan geen hoger beroep is ingesteld en tot onderdelen van een wel bestreden vonnis waartegen het appel zich niet richt (zie over de discussie in de literatuur hierover uitvoeriger de conclusie van A-G Wissink, punt 3.28 e.v.)
In dit geval had het hof volgens de Hoge Raad als appelrechter opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van verweerder in cassatie, met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de rentevordering, en daarom had het hof het rentebeding ambtshalve aan de Richtlijn moeten toetsen (rov. 3.10). De Hoge Raad voegt daaraan dan nog toe:
“Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest (…) indien de vordering van verweerder in eerste aanleg was toegewezen en eiser in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was”.
Niet geheel duidelijk is hoe deze laatste overweging zich verhoudt tot het eerdere oordeel van de Hoge Raad dat de appelrechter regels van openbare orde (i.c. de Richtlijn) niet ambtshalve buiten de grieven om mag toepassen indien tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. De meest voor de hand liggende verklaring lijkt te zijn dat de Hoge Raad de rentevordering ziet als een (onzelfstandige) nevenvordering, die in hoger beroep opnieuw aan de orde kon komen zodra ook de hoofdvordering daar voorlag.
Verdere uitwerking van de verplichting tot ambtshalve toepassing
Het slot van het arrest van de Hoge Raad bevat nog enkele andere overwegingen in verband met de concrete uitwerking van de verplichting tot ambtshalve toetsing aan de Richtlijn. Kort samengevat zijn dat de volgende:
- Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn is hij gehouden het beding (ambtshalve) te vernietigen (rov. 3.7.1-3.7.4);
- Dit lijdt uitzondering als de consument zich verzet tegen het buiten toepassing laten van een beding dat door de rechter oneerlijk is geoordeeld (rov. 3.8);
- Het ambtshalve onderzoek naar de vraag of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn brengt mee dat de rechter (zo nodig) ook instructiemaatregelen moet nemen om de relevante feiten vast te stellen (rov. 3.9.1);
- Ook in verstekzaken moet de rechter het bedoelde ambtshalve onderzoek verrichten in het kader van art. 139 Rv (de toetsing of de vordering kennelijk onrechtmatig of ongegrond voorkomt), nu het bij de Richtlijn gaat om recht dat gelijkwaardig is aan nationale regels van openbare orde (rov. 3.9.2);
- In cassatie kan met succes worden geklaagd dat de feitenrechter het bedoelde ambtshalve onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een oneerlijk beding bevat (rov. 3.9.3).
