HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2518 (Pretium/Tros)
(1) In art. 843a lid 4 Rv ligt niet in haar algemeenheid de eis besloten dat een exhibitievordering slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden van bewijsgaring uitgeput of afwezig zijn. (2) Het hof heeft de exhibitievordering kunnen afwijzen op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit die in art. 10 EVRM besloten liggen.
In een uitzending van Tros Radar is aan de hand van opnames met een verborgen camera de wijze van telefonische klantenwerving door telecomaanbieder Pretium bekritiseerd. Pretium acht de uitzending onrechtmatig (er zou sprake zijn geweest van “uitlokking” en “beeldmanipulatie”) en vordert ten bewijze daarvan in een exhibitie-incident op grond van art. 843a Rv afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal.
Het hof was door een procedurele vergissing eerst niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de exhibitievordering. Na vernietiging en terugverwijzing (zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556, CB 2012-183) wees het hof de exhibitievordering alsnog af, kort samengevat omdat het hof de door Tros ingeroepen persvrijheid zwaarder vond wegen dan het belang van Pretium bij exhibitie.
Het hof verwees ter onderbouwing naar het Nordisk-arrest (EHRM 8 december 2005, zaak 40485/02, EHRC 2006/27), waarin het EHRM oordeelde dat art. 10 EVRM ook van toepassing kan zijn op journalistiek materiaal dat met een verborgen camera is opgenomen en dat de afgifte van zulk materiaal een “chilling effect” kan hebben op de uitoefening van de persvrijheid. Dienovereenkomstig oordeelde het hof dat de door Pretium gevorderde exhibitie, vanwege het mogelijke “chilling effect” daarvan op de uitoefening van de persvrijheid, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de zin van art. 10 EVRM moest worden beoordeeld.
Het hof baseerde zijn afwijzing uiteindelijk op art. 843a lid 4 Rv, inhoudend dat een exhibitievordering niet toewijsbaar is indien een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Volgens het hof had Pretium het bewijs van de gestelde uitlokking en beeldmanipulatie ook door het horen van getuigen kunnen leveren, en was reeds daarom voor afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal op de voet van art. 843a Rv geen plaats.
In cassatie klaagt Pretium dat het ‘subsidiariteitsvereiste’ van art. 843a lid 4 Rv niet zwaar weegt en terughoudend moet worden toegepast. Het hof zou dit hebben miskend, door van Pretium te vergen om eerst een getuigenverhoor te beproeven. De klacht haakt hiermee aan bij in de literatuur geuite kritiek op art. 843a lid 4 Rv en bij een aanhangig wetsvoorstel waarin deze uitzonderingsgrond wordt geschrapt (zie de conclusie van plv. P-G Langemeijer, sub 2.13 e.v.).
De Hoge Raad geeft gehoor aan die kritiek. Hij stelt in r.o. 4.2 voorop dat bij de beoordeling of een behoorlijke rechtsbedeling anderszins is gewaarborgd in de zin van art. 843a lid 4 Rv, gewicht kan toekomen aan “de omstandigheid dat een andere wijze van bewijsgaring bezwaarlijker of minder effectief kan zijn dan de gevraagde inzage in of afgifte van bescheiden”. De Hoge Raad concludeert:
“4.2 (…) Daarom ligt in art. 843a lid 4 Rv niet in haar algemeenheid de eis besloten dat een vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden om bewijs te vergaren zijn uitgeput of afwezig zijn.”
Het exhibitierecht van art. 843a Rv is dus geen ‘ultimum remedium’ dat pas bij gebleken bewijsnood inzetbaar is. Toch faalt de klacht, want het hof had – zo verduidelijkt de Hoge Raad in r.o. 4.3 – op grond van de in art. 10 EVRM besloten liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geoordeeld dat Pretium eerst een getuigenverhoor had moeten benutten alvorens haar vordering op grond van art. 843a Rv in te stellen.
Pretium had in dit verband nog geklaagd dat het hof een onjuiste toepassing aan die beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit had gegeven, door slechts in algemene zin te beoordelen of het opvragen van beeld- en geluidsmateriaal een “chilling effect” kan hebben op de uitoefening van de persvrijheid. Volgens Pretium had het hof aan de hand van concrete voorbeelden moeten motiveren dat ook in dit geval zo’n “chilling effect” te duchten viel.
De Hoge Raad verwerpt deze klacht met de overweging dat ’s hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 4.3). Plv. P-G Langemeijer voegde nog toe dat het geven van concrete voorbeelden zich moeilijk zou verdragen met de doelstelling van de door het hof uitgevoerde belangenafweging ex art. 10 EVRM, te weten het voorkómen dat de toegepaste journalistieke onderzoeksmethode wordt onthuld (conclusie, sub 2.8).
Volgt verwerping van het cassatieberoep.
