HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122 (Curator Favini Meerssen/Favini RE) en ECLI:NL:HR:2013:2133 (Curatoren Favini Apeldoorn/Favini RE)
Een splitsing als bedoeld in art. 2:334a BW kan niet worden vernietigd op de voet van art. 42 Fw, omdat dit een onaanvaardbare doorkruising zou opleveren van de specifieke regeling van vernietiging van art. 2:334u BW. Op de vernietiging van een splitsing als bedoeld in art. 2:334a BW is de regeling van art. 2:334u BW dan ook exclusief van toepassing. De curator die meent dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, kan onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad instellen.
Inleiding
De onderhavige zaken betreffen – opnieuw – de faillissementen van twee vennootschappen uit de Favini-groep, Favini Meerssen en Favini Apeldoorn. Dit keer ging het niet om verrekening – zie HR 14 juni 2013, LJN BZ5663, waarover mijn bijdrage hier op dit blog – maar om de vraag of een juridische splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW kan worden vernietigd op grond van art. 42 Fw (faillissementspauliana).
Regeling art. 2:334a e.v. BW
Art. 2:334a e.v. BW, waarmee de Zesde Richtlijn 82/891/EEG van 17 december 1982 werd geïmplementeerd, bevatten algemene bepalingen omtrent splitsingen (art. 2:334a e.v. BW).
Een splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW brengt een wijziging teweeg in de structuur van een rechtspersoon en gaat gepaard met een overgang van vermogen onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon. Daarbij kunnen belangen van crediteuren in het gedrang komen.
De wetgever heeft art. 2:334a e.v. BW zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk is beperkt, waarbij in aanmerking is genomen dat de gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 702, B, p. 7). Om die reden biedt art. 2:334u BW slechts beperkte mogelijkheden om een splitsing te vernietigen. Zo is vernietiging alleen mogelijk bij rechterlijke uitspraak en is een niet door de rechter vernietigde splitsing geldig (art. 2:334u lid 2 BW). Voorts kan de rechter een splitsing slechts in vier situaties vernietigen (art. 2:334u lid 1 sub a t/m d BW). De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt in ieder geval door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon (art. 2:334u lid 3 BW). De rechter vernietigt een splitsing niet indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (art. 2:334u lid 4 BW).
Faillissementspauliana ex art. 42 Fw
Art. 42 tot en met 51 Fw bevatten een op het faillissement toespitste regeling van de pauliana. De wet maakt daarbij een onderscheid tussen rechtshandelingen die door de schuldenaar onverplicht zijn aangegaan – d.w.z. dat zij niet hun grondslag vinden in een verplichting uit wet of overeenkomst – en rechtshandelingen die door de schuldenaar verplicht zijn aangegaan. Art. 42 geeft de curator de mogelijkheid om een door de schuldenaar vóór faillietverklaring onverplicht verrichte rechtshandeling te vernietigen.
In vergelijking met de regeling van vernietiging ex art. 2:334u BW, zijn de vernietigingsmogelijkheden van art. 42 Fw in verschillende opzichten ruimer. Vernietiging op grond van art. 42 Fw kan ook buitengerechtelijk plaatsvinden, is niet beperkt tot de in art. 2:334u BW beschreven situaties, terwijl vernietiging op grond van art. 42 Fw evenmin gebonden is aan de in art. 2:334u BW vermelde termijn van 6 maanden.
Regeling art. 2:334a BW exclusief voor vernietiging splitsing ex art. 2:334a BW
De curatoren van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn hebben op grond van art. 42 Fw de vernietiging ingeroepen van in 2005 binnen het Favini-concern tot stand gebracht splitsingen. Bij die splitsingen was een nieuwe vennootschap opgericht – Favini RE – waarin onder meer het bedrijfspand van Favini Meerssen en het bedrijfspand van Favini Apeldoorn was ondergebracht. Na de splitsingen werden de bedrijfspanden door Favini RE aan Favini Meerssen en Favini Apeldoorn verhuurd. De curatoren stelden zich (kort samengevat) op het standpunt dat de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen thans geen verhaal meer hebben op de betreffende onroerende zaken, terwijl zij dat zonder de splitsingen wel zouden hebben gehad.
De vraag naar de rechtsgeldigheid van deze vernietigingen kwam aan de orde in de onderhavige, door Favini RE geëntameerde procedures. Daarin vorderde Favini RE, als verhuurster van Favini Meerssen resp. Favini Apeldoorn, betaling van achterstallige huurpenningen en een gebruiksvergoeding. In reconventie vorderde de curator een verklaring voor recht dat de hiervoor genoemde splitsingen binnen het Favini-concern vernietigd zijn. Deze reconventionele vordering strandde in beide instanties. Het hof oordeelde dat ervan moet worden uitgegaan dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de pauliana uitsluit.
In cassatie sanctioneert de Hoge Raad het oordeel van het hof in beide zaken met de volgende overweging:
“4.1.3 (…) Wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curator ook op de voet van art. 42 Fw kan worden vernietigd, zou de specifieke norm van art. 2:334u BW dan ook onaanvaardbaar worden doorkruist. De strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) is immers dezelfde, maar de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband, is in art. 2:334u BW telkens anders geregeld dan in art. 42 Fw. Omdat door toepassing van art. 42 Fw in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou aldus afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Daarom moet worden geoordeeld dat de specifieke norm van art. 2:334u BW exclusief toepasselijk is. Opmerking verdient ten slotte dat de curator die meent dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan instellen.”
Matiging bedongen vergoeding voor proceskosten
In het incidentele cassatieberoep van Favini RE moest de Hoge Raad zich buigen over de vraag of de appelrechter de door Favini RE in de huurcontracten bedongen vergoeding voor proceskosten en buitengerechtelijke kosten voldoende begrijpelijk had gematigd op de voet van art. 242 Rv. De Hoge Raad gaat ervan uit dat het hof heeft gematigd omdat de gemaakte kosten door Favini RE onvoldoende zijn gespecificeerd en laat het oordeel van het hof om die reden in stand. Een soortgelijke redenering ligt ten grondslag aan de matiging door de Hoge Raad zelf van de proceskosten in cassatie, een en ander – gelijk het hof – tot het bedrag volgens het liquidatietarief.
