HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1440 (ABN AMRO/AIG c.s.)
De schade die Fortis door de Madoff-fraude heeft geleden is niet gedekt onder haar Bankers Blanket Bond-verzekering. Deze verzekering bood Fortis dekking voor schade door vervalste documenten op basis waarvan de bank overging tot (bijvoorbeeld) kredietverlening. Het hof heeft de verzekeringspolis zo uitgelegd dat deze schade niet onder de verzekering valt, en de Hoge Raad laat dit oordeel in stand.
Feiten
Fortis Bank Nederland heeft in 2008/2009 voor zichzelf en haar groepsmaatschappijen een zogenaamde Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance afgesloten bij drie groepen verzekeraars. De maximale totale dekking was € 175.000.000,–.
De polis bevat onder meer in art. 7 de volgende dekkingsomschrijving:
“(…) The Assured or any other bank or authorised representative, including but not limited to any Custodian or sub-custodian acting on its behalf, having, in good faith and in the course of business, whether for its own account or for the account of others, in any capacity, paid or delivered any funds or Property or established any credit or given any value or assumed any liability, on the faith of or otherwise acted upon, any Securities, Documents or Similar Written Instruments, which prove to be:
A. Counterfeit
(…).
Actual physical possession of such Securities, Documents or Similar Written Instruments by the Assured, another bank or authorised representative, including but not limited to any Custodian or sub-custodian acting on its behalf, is a condition precedent to the Assured having relied on the faith of or otherwise acted upon such Securities, Documents or Similar Written Instruments.”
De volgende definitie van “counterfeit” is in de polis opgenomen:
“Counterfeit shall be deemed to mean a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original.”
Op 31 mei 2006 heeft Fortis Prime Fund Solutions Bank (FPFS), een groepsmaatschappij van Fortis voor wie de afgesloten verzekering gold, een kredietovereenkomst gesloten. Santa Clara, een op de Kaaimaneilanden gevestigd beleggingsfonds, kreeg van FPFS een krediet van USD 500 miljoen.
Santa Clara heeft de geleende gelden geïnvesteerd in beleggingsfonds ‘Harley’, dat op zijn beurt zijn gehele vermogen liet beleggen door Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (BLMIS). FPFS had hieraan de voorwaarde verbonden dat de ontwikkeling van de portefeuille die Harley bij BLMIS aanhield, kon volgen. Daarvoor zouden haar regelmatig de trade tickets (afschriften van effectentransacties) en account statements (overzichten met de stand van een effectenportefeuille) worden toegezonden. Tot zekerheid van het krediet heeft Santa Clara ook haar aandelen in Harley aan FPFS verpand.
In december 2008 bleek dat BLMIS gebruik had gemaakt van een zogeheten Ponzi Scheme. De verstrekte trade tickets en account statements die door haar verstrekt waren, leken echt, maar de inhoud ervan was gefingeerd. Door de fraude kon Santa Clara niet aan haar verplichtingen jegens FPFS voldoen. Een schuld van USD 496.111.619,35 resteerde. Het pandrecht op de aandelen in Harley kon niet met succes worden uitgewonnen.
De verzekeraars hebben geweigerd voor deze schade van FPFS Bank tot uitkering over te gaan. ABN Amro vordert als rechtsopvolger van FPFS Bank een verklaring voor recht dat de verzekeraars op grond van de polis zijn gehouden tot uitkering, en een veroordeling van elk van de verzekeraars tot uitkering van het deel van hun participatie in de verzekering. De verzekeraars betwisten dat de schade onder de dekking van art. 7 valt. FPFS heeft volgens de verzekeraars niet gehandeld ‘op basis van’ (“on the faith of or otherwise acted upon”) de vervalste trade tickets en account statements, terwijl bovendien geen sprake is van “counterfeit” als gedefinieerd in de polis.
Procesverloop en polisvoorwaarden
De rechtbank en het hof hebben deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft vastgesteld dat de Bankers Blanket Bond van Angelsaksische oorsprong is en een lange geschiedenis kent. Deze Bankers Blanket Bonds worden in de internationale verzekeringsmarkt door financiële instellingen afgesloten, waarbij vrijwel gelijkluidende bewoordingen worden gebruikt. Het gaat om de verzekering van omvangrijke risico’s, die vaak (zoals ook hier) worden gedeeld door meerdere verzekeraars met gebruik van een zogenaamd ‘excess’ programma.
Het hof besluit daarom om de polisvoorwaarden taalkundig uit te leggen, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Het hof legde de polis aldus uit dat deze alleen dekking biedt voor de gevolgen van beslissingen die de verzekerde heeft genomen op grond van (“acted upon”) specifiek schriftelijk materiaal waarvan nadien formele valsheid (“counterfeit”) is gebleken, en niet tegen de gevolgen van de onjuistheid van de in dat schriftelijk materiaal vervatte informatie. BLMIS was gerechtigd om trade tickets en account statements uit te geven en in zoverre waren zij niet vervalst, maar de informatie die erin was opgenomen was onjuist, waardoor volgens het hof geen sprake was van counterfeit. Ook oordeelde het hof dat van “acted upon” geen sprake is, omdat de bank niet rechtstreeks door de valse trade tickets en account statements tot kredietverlening is overgegaan. Het hof concludeerde daarom dat de geleden schade niet gedekt is onder de polis.
Cassatie
De kern van de klachten van ABN AMRO is dat het hof een te nauw verband heeft verlangd tussen de beslissingen van de FPFS Bank en de trade tickets en account statements. Ook is een onbegrijpelijk onderscheid gemaakt tussen het afgaan op een document en op de in het document vervatte informatie. Van belang is ook dat de polis voorafgaand aan de totstandkoming is aangepast om deze af te stemmen op de dematerialisatie van het effectenverkeer. Die dematerialisatie houdt in dat het effectenverkeer niet alleen bestaat uit effecten die door een fysiek stuk worden belichaamd, maar ook uit girale effecten, die niet worden belichaamd in een onderliggend fysiek stuk. De bank heeft gesteld dat – in de setting van een giraal effectenverkeer – de documenten waarop de bank heeft vertrouwd, de enige documenten waren die er redelijkerwijs konden zijn. Ook zou het hof miskend hebben dat kredietverlening een doorlopend proces is, waardoor de account statements en trade tickets van na de kredietverlening wel degelijk een rol spelen. A-G Spier, die concludeerde tot vernietiging van het arrest van het hof, meende dat het hof aan deze stellingen te makkelijk voorbij was gegaan.
De Hoge Raad oordeelt echter dat de beslissing van het Hof niet onbegrijpelijk is.
“Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de polis alleen dekking biedt voor de gevolgen van beslissingen die de verzekerde heeft genomen op grond van (“acted upon”) specifiek schriftelijk materiaal waarvan nadien de formele valsheid (“counterfeit”) is gebleken, en niet tegen de gevolgen van de onjuistheid van de in dat schriftelijk materiaal vervatte informatie.
Deze uitleg van de polis is niet onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen daarvan, ook niet als deze worden gelezen in het licht van de dematerialisering van het effectenverkeer “dematerialisering” van het effectenverkeer). Vanwege het bestaan hiervan bestaat het effectenverkeer niet langer alleen uit effecten die worden belichaamd in fysieke stukken (bijvoorbeeld toonderpapieren), maar ook uit girale effecten, die niet steeds worden belichaamd in een onderliggend stuk. Dematerialisering van het effectenverkeer betekent immers niet dat er bij de uitleg van het begrip “acted upon” geen onderscheid meer zou kunnen worden gemaakt tussen beslissingen die specifiek berusten op bepaalde stukken en op de daaruit blijkende rechten op effecten – zoals die tot het verlenen van krediet op basis van de waarde van die specifieke effecten of tegen verpanding van die effecten – en beslissingen die in een minder direct verband staan met deze documenten en de daaruit blijkende posities.
Ook als juist is de stelling van ABN Amro (met vindplaatsen in onderdeel 2 onder e) dat moderne effectenkredietverlening een doorlopend proces is waarbij geen direct verband bestaat tussen de trekkingen en specifieke effectentransacties, doet dat aan het voorgaande niet af. Het oordeel van het hof dat uit de bewoordingen van de polis, en in het bijzonder uit de door hem daarin gelezen samenhang tussen de vereisten van “acted upon” en “counterfeit”, volgt dat de polis voor schade ontstaan bij de door ABN Amro bedoelde wijze van kredietverlening geen dekking beoogde te bieden, tenzij er een voldoende nauw verband bestond tussen de kredietverlening en specifieke valse stukken, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.” (rov. 3.3.5-3.3.6)
De uitleg van overeenkomsten is een feitelijk oordeel dat de Hoge Raad maar terughoudend toetst, zoals ook hier lijkt te zijn gebeurd: de Hoge Raad acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
De verzekeraars zijn in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Gijsbrecht Nieuwland. In feitelijke instanties werden de primary verzekeraars bijgestaan door Annemieke Hendrikse en Maurits Kalff, en de excess verzekeraars door Jan ter Meer.
