HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757 (X/Stichting Leerorkest)
Bij de toepassing van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling) moeten ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd – zoals een uitzendovereenkomst met een payrollbedrijf – worden meegerekend.
HR bevestigt: allocatiefunctie niet vereist voor uitzendovereenkomst
Eerder dit jaar oordeelde de Hoge Raad dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in de zin van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid of vervanging van werknemers, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356; zie ook CB 2016-178). Met dat oordeel konden partijen in de hier te bespreken zaak nog geen rekening houden. In dit arrest, waarin eiser tot cassatie (eveneens) had aangevoerd dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst sprake moet zijn geweest van een door de uitzender vervulde allocatiefunctie, bevestigt de Hoge Raad allereerst zijn eerdere oordeel (rov. 3.4.2, onder verwijzing naar het arrest van 4 november jl.).
Opvolgend werkgeverschap
Daarnaast kom in deze zaak de vraag aan de orde of sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap. Eiser tot cassatie was aanvankelijk door tussenkomst van een payrollbedrijf en later op grond van “overeenkomsten van opdracht” werkzaam als muziekdocent voor het Leerorkest. De overeenkomst met het payrollbedrijf was door het hof aangemerkt als een uitzendovereenkomst. De met het Leerorkest afgesloten “overeenkomsten van opdracht” waren door de kantonrechter aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, en omdat het hof een oordeel hierover in het midden heeft gelaten, dient dit oordeel ook in cassatie tot uitgangspunt (in cassatiejargon: op grond van het leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag). Uitgangspunt in cassatie is daarmee dat de muziekdocent aanvankelijk (2007-2011) op grond van een uitzendovereenkomst met het payrollbedrijf werkzaamheden voor het Leerorkest heeft verricht, en vervolgens (na 2011) op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest.
De Hoge Raad overweegt dat de art. 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 (oud) BW (die in deze zaak nog van toepassing waren) meebrachten dat de werking van de zogenoemde Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW, respectievelijk de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 BW, werd uitgebreid tot de situatie waarin sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst, respectievelijke van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, tussen eenzelfde werknemer en verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn (zogenaamd opvolgend werkgeverschap). De Hoge Raad vervolgt:
“3.5.4 (…) Aan die laatste eis van opvolgend werkgeverschap is in de regel voldaan indien enerzijds de voortgezette dan wel opvolgende overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (vgl. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171).”
De muziekdocent had zich onder meer beroepen op de ketenregeling. Het hof was daaraan voorbijgegaan omdat niet was voldaan aan het bepaalde van art. 7:668a lid 1 (oud) BW: er was, aldus het hof, geen sprake van overeenkomsten voor bepaalde tijd gedurende een periode van meer dan 36 maanden, of van meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. De Hoge Raad overweegt dat het hof, gelet op de voortdurende werkzaamheden van de muziekdocent, het standpunt van de docent mede aan de hand van art. 7:668a lid 2 (oud) BW had moeten beoordelen, en:
“3.5.5. … dat bij de toepassing van die bepaling ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden meegerekend (zie Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11 en 41, en Kamerstukken I 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 11). Dit betekent dat in beginsel ook rekening moet worden gehouden met de werkzaamheden voor het Leerorkest op grond van de uitzendovereenkomst met Tentoo.”
Het hof had, kort gezegd, dus moeten onderzoeken of sprake was van opvolgend werkgeverschap, nu de muziekdocent had aangevoerd dat hij steeds dezelfde werkzaamheden was blijven verrichten. En voor dat opvolgend werkgeverschap tellen dus ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd mee, zodat het hof in beginsel rekening had moeten houden met de uitzendovereenkomst met het payrollbedrijf.
Hetzelfde geldt voor het beroep van de muziekdocent op de Rateglie-regel. Hij had gesteld dat nu sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met dezelfde werkgever, de laatste van die overeenkomsten op grond van de Ragetlie-regel alleen door opzegging had kunnen eindigen. Ook hier had het hof, in het licht van de stellingen van de muziekdocent over opvolgend werkgeverschap in het kader van de ketenregeling, voortbouwend op zijn oordeel dat aanvankelijk sprake was geweest van uitzendovereenkomsten, moeten onderzoeken of sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest als opvolgende werkgever onder de Rateglie-regel (art. 7:667 lid 5 BW).
Dit alles leidt ertoe dat het arrest van het hof geen stand houdt. De Hoge Raad verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
