HR 24 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:792
Voor de vraag of sprake is van een overgang van het bedrijf is beslissend of de identiteit van het bedrijf behouden blijft, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken.
Achtergrond
In deze Arubaanse zaak staat de vraag centraal of sprake is van een overgang van onderneming met betrekking tot een casino gevestigd in een hotel op Aruba. The Millennium Resource Group N.V. (hierna: TMRG) heeft in het hotel een casino geëxploiteerd. Deze ruimte werd gehuurd van Allegro Palm Beach VBA (hierna: Allegro), tevens de exploitant van het hotel en de houder van de exploitatievergunning voor het casino. TMRG heeft het gehuurde 15 december 2015 verlaten, nadat zij daartoe was veroordeeld door de Arubaanse rechter, wegens, kort gezegd, een aanzienlijke huurachterstand. Hierdoor kwamen de 44 werknemers die bij TMRG in dienst waren, zonder werk te zitten. Tot deze 44 werknemers behoren leden van de Federacion Di Trahadornan Di Aruba (hierna: FTA). In mei 2016 is Island Gaming (verweerster in cassatie) als mogelijke nieuwe exploitant van het casino in beeld gekomen. Island Gaming en Allegro hebben op 7 juli 2016 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de huur van de bedrijfsruimte en de exploitatie van het casino. Op 23 september 2016 is TMRG in staat van faillissement verklaard en is een curator benoemd. In november 2016 is verder onderhandeld tussen (de rechtsopvolger van) Allegro en Island Gaming. Dit heeft geresulteerd in een nieuwe overeenkomst op basis waarvan Island Gaming het casino onder een nieuwe naam is gaan exploiteren. Island Gaming heeft 26 van de (oud) werknemers van TMRG in dienst genomen.
In de onderhavige procedure heeft FTA, kort gezegd, verzocht dat Island Gaming aan de voormalige werknemers van TMRG (achterstallig) salaris betaalt vanaf de dag van de laatste salarisuitbetaling op 15 december 2015 tot en met het tijdstip van de overname van de bedrijfsvoering door Island Gaming, alsmede vanaf de datum van overname totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, met wettelijke verhogingen.
Het gerecht heeft de verzoeken van FTA afgewezen. Het hof heeft de beschikking van het gerecht bevestigd. Het hof heeft daartoe overwogen dat alle omstandigheden van het geval afwegend van een overgang van een onderneming in dit geval geen sprake is. Weliswaar zijn enkele kenmerkende elementen (locatie, personeel en inventaris) van het oude casino in het nieuwe casino gedeeltelijk teruggekeerd, van behoud van identiteit is volgens het hof geen sprake. FTA heeft beroep in cassatie ingesteld.
Overgang van onderneming
De Hoge Raad zet allereerst het juridische kader uiteen dat op deze casus van toepassing is. Op grond van art. 7A:1615db van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BWA) wordt onder overgang van een onderneming verstaan: de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Een economische eenheid is in dit artikel gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Art. 7A:1615dc BWA bepaalt, voor zover in cassatie van belang, dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger.
De twee genoemde bepalingen uit het BWA komen overeen met de artikelen 7:662 en 7:663 van het Nederlandse BW. Deze bepalingen vinden hun oorsprong in Europese richtlijnen. Dat betekent dat voor de uitleg van de in art. 7A:1615db BWA en art. 7A:1615dc BWA gebruikte begrippen dient te worden uitgegaan van de rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van die begrippen. De Hoge Raad vat deze rechtspraak als volgt samen:
“3.4.4 Voor de vraag of sprake is van een overgang van het bedrijf is beslissend of de identiteit van het bedrijf behouden blijft, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Die factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Het onderlinge gewicht van de in aanmerking te nemen factoren verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan. In dat verband kan van belang zijn of de activiteit van de betrokken onderneming zich kenmerkt door de inzet van arbeid dan wel door de inzet van kapitaal.”
Een en ander volgt uit onder meer HvJEU 18 maart 1986, zaak C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), punten 11-13, HvJEU 9 september 2015, zaak C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 (Air Atlantis), punten 25-27 en HvJEU 7 augustus 2018, zaak C-472/16, ECLI:EU:C:2018:646 (Colino), punten 29-33.
De beschikking van het hof kan in stand blijven
De Hoge Raad oordeelt, tegen de achtergrond van het voorgaande, dat de cassatieklachten van FTA falen. De Hoge Raad overweegt onder meer dat het hof bij de vraag of sprake is van identiteitsbehoud in de zin van art. 7A:1615db BWA, in lijn met voornoemde rechtspraak van de HvJEU, alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen. Dat het hof in dit verband in zijn beoordeling ook heeft betrokken dat het oude casino onder meer wat betreft de aangeboden faciliteiten sterke overeenkomsten vertoonde met de meeste andere in Aruba geëxploiteerde casino’s, getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die omstandigheid brengt naar het kennelijke oordeel van het hof mee dat wanneer dergelijke overeenkomsten ook tussen het oude en het nieuwe casino bestaan, dit als zodanig geen aanwijzing vormt voor identiteitsbehoud. A-G Wesseling-van Gent is een andere mening toegedaan. Zij concludeerde dat in het kader van art. 7A:1615db BWA niet van belang is in hoeverre het oude casino zich onderscheidde van andere casino’s op Aruba en dat het hof, door dit kennelijk niettemin van belang te achten, wél blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, nadat A-G Wesseling-van Gent eerder tot vernietiging had geconcludeerd.
