HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2355 en ECLI:NL:HR:2012:BV2356
Om een rechtsgeldige internationale forumkeuze te kunnen aannemen ex art. 23 lid 1 en sub b EEX-Vo (dat is: in een vorm die wordt toegelaten door een tussen partijen gebruikelijk geworden handelswijze), is onvoldoende dat ook eerdere facturen verwijzen naar de FENEX-voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen. De maatstaf van HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9767, geldt in dit geval niet. De toepasselijkheid van art. 23 EEX-Vo vergt dat de voorwaarden waren meegedeeeld en wel op zodanige wijze dat de opdrachtgever het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen.
In 2006 heeft een kweker (eiser in beide cassatieprocedures) aan een Nederlandse expediteur (verweerster in beide cassatieprocedures) opdracht gegeven om planten te vervoeren naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. Naar stelling van de kweker (en eiseres sub 2, een kweker aan wie de lading was doorverkocht) is de expeditieovereenkomst niet naar behoren uitgevoerd. De vracht zou deels te vroeg, deels te laat en deels geheel niet zijn geleverd. De expediteur en, in de zaak LJN BV2356, diens verzekeraar Interpolis en de ingeschakelde vervoerder bestrijden dat zij aansprakelijk zijn voor de door de kwekers geleden schade. In die zaak vorderen zij een daartoe strekkende verklaring voor recht. In de zaak LJN BV2355 vordert de expediteur op zijn beurt betaling van de openstaande facturen.
Beide procedures zijn aangebracht bij de rechtbank Roermond, zijnde de plaats van vestiging van de expediteur. Deze rechtbank zou bevoegd zijn vanwege een forumkeuze in de door de expediteur gehanteerde FENEX-voorwaarden. De kwekers beroepen zich echter op onbevoegdheid van de rechtbank. De kernvraag die partijen in deze zaak verdeeld houdt, is of de forumkeuze in de FENEX-voorwaarden inderdaad van toepassing is op de expeditieovereenkomst.
Achtte de rechtbank zichzelf onbevoegd, het hof oordeelt anders. Volgens het hof stond de expeditieovereenkomst uit 2006 in zodanig verband met de opdrachten die door de expediteur in voorgaande jaren (2004/2005) waren uitgevoerd, dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij eveneens verwijzing naar de FENEX-voorwaarden had plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, oordeelt het hof dat in beginsel ook op de onderhavige opdracht uit 2006 de FENEX-voorwaarden van toepassing zin. In cassatie klagen de kwekers dat het hof heeft miskend dat de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden niet moet worden beoordeeld naar nationaal recht, maar op basis van de EEX-Verordening, in het bijzonder art. 23 lid 1 EEX-Vo. In het verlengde daarvan bestrijden de kwekers dat de wijze van verwijzing naar de forumkeuze in de FENEX-voorwaarden voldoet aan de (strikte) vormvereisten van art. 23 EEX-Vo.
Ten aanzien van de eerste klacht vangen de kwekers bot. Volgens de Hoge Raad heeft het hof niet miskend dat het de vraag naar de toepasselijkheid van het forumbeding in de FENEX-voorwaarden moest beoordelen – niet naar nationaalrechtelijke regels, maar – naar de maatstaven van art. 23 EEX-Vo:
“3.6.4 (…) Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [eiseres 1] en [verweerster] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.”
Toch volgt vernietiging van het arrest van het hof. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat het hof bij de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b EEX-Vo blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
“3.6.5 (…) Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8689, rov. 3.3.2) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.”
Hoe verhoudt deze uitspraak zich nu tot de casus die ten grondslag lag aan het door het hof aangehaalde arrest van HR 2 februari 2001? Dat het hof naar deze uitspraak verwijst, is begrijpelijk, gezien de analogie met de onderhavige casus. In die zaak lag de vraag voor of het arbitrale beding in de FENEX-voorwaarden tussen partijen van kracht was. De (Nederlandse) expediteur verwees naar de FENEX-voorwaarden in voorgedrukte voettekst op zijn offertes en de vraag was of de (Duitse) opdrachtgever, door zonder meer de opdracht te verlenen, had ingestemd met de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden en het daarin opgenomen arbitraal beding. Het hof antwoordde die vraag bevestigend en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand:
“Naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof had de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier, ook al was deze in tegenstelling tot de overige correspondentie niet in het Duits maar in het Nederlands gesteld, [opdrachtgeefster], die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding moeten geven om, als zij van de betekenis van die tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen aan [de expediteur] alvorens deze een opdracht tot het verrichten van expeditiewerkzaamheden te verstrekken. Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat [opdrachtgeefster], door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier van [de expediteur] te vragen en haar zonder meer de opdracht tot het verrichten van de expeditiewerkzaamheden te verstrekken, bij [de expediteur] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. “
Deze casus vertoont sterke gelijkenis met de onderhavige zaak, maar kent toch een andere uitkomst. Het bepalende verschil (zie ook ro. 3.6.5, slot) is dat het nu niet gaat om een arbitraal beding maar om internationale forumkeuze. Op het eerste beding is de EEX-Vo niet van toepassing (vgl. art. 1 lid 1 sub d EEX-Vo), op het tweede beding wel (art. 23 EEX-Vo). De Hoge Raad stelt met deze uitspraak buiten twijfel dat daarom in dit geval de maatstaf van het door het hof aangehaalde arrest van HR 2 februari 2001 niet geldt. Het gaat hier om een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is, zodat de toepasselijkheid van zo’n forumkeuzebeding moet autonoom worden getoetst aan de uit dit artikel voortvloeiende vormvereisten.
Na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden op zodanige wijze aan eiseres sub 1 is meegedeeld, dat zij dit heeft gekend of heeft kunnen kennen.
