HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199 (Eringa q.q./ABN AMRO Bank)
De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand – als gevolg waarvan de verpande zaken zich niet langer bevinden op de bodem van de belastingschuldige en daarom niet langer onderworpen zijn aan het bodemvoorrecht van de fiscus – betreft (in casu) een feitelijke handeling. Die feitelijke handeling valt buiten de reikwijdte van art. 42 Fw, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd.
Achtergrond
Centraal in deze zaak staat de zogenaamde bodemverhuurconstructie, die verband houdt met bodemvoorrecht van de fiscus. Ingevolge art. 21 Invorderingswet 1990 gaat het voorrecht van de fiscus op zaken van de belastingschuldige boven (stil) pand, voor zover het zaken betreft die zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige en daar kort gezegd duurzaam gebruikt worden (zoals inventariszaken). De bodem van de belastingschuldige is een perceel of gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de (feitelijke) beschikking heeft. Vaak gaat het om het gebouw waarin de onderneming van de belastingschuldige is gevestigd.
In de praktijk trachten banken geregeld te ontkomen aan de (voor hen nadelige) werking van het bodemvoorrecht. Zij doen dat onder meer door vóór het faillissement van de belastingschuldige een huurovereenkomst te sluiten met de belastingschuldige (pandgever), die ertoe strekt het gebruik van de bodem (het bedrijfsgebouw) door de belastingschuldige te beëindigen, zodat de daar aanwezige zaken zich niet langer op de bodem van de belastingschuldige, maar in de macht van de bank (pandhouder) bevinden. Deze constructie leidt er dus toe dat de desbetreffende zaken niet langer onderworpen zijn aan het bodemvoorrecht van de fiscus, met als gevolg dat het daarop rustende pandrecht voorgaat boven het reguliere fiscale voorrecht.
Zowel de fiscus als curatoren – welke laatsten ingevolge art. 57 lid 3 Fw gehouden zijn de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan (zoals de fiscus) – hebben de bodemverhuurconstructie op verschillende manieren bestreden, onder meer met de faillissementspauliana, die ook in deze zaak centraal staat.
Casus
ABN AMRO heeft in het kader van een kredietovereenkomst met A BV een stil pandrecht verkregen op onder meer de inventariszaken van de betreffende onderneming. Op 12 oktober heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met A BV opgezegd. Diezelfde dag is tussen ABN AMRO en A BV een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij A BV haar bedrijfspand (waarin zich voormelde inventariszaken bevonden) aan ABN AMRO heeft verhuurd. ABN AMRO heeft de aan haar verpande (inventaris)zaken in vuistpand genomen. A BV is op 17 oktober 2007 failliet verklaard. ABN AMRO heeft de verschuldigde huurpenningen verrekend met hetgeen zij van A BV te vorderen had.
Faillissementspauliana
De curator in het faillissement van A BV heeft vervolgens de huurovereenkomst aangevochten met de faillissementspauliana (art. 42 Fw) en heeft afdracht gevorderd van de executieopbrengst van genoemde inventariszaken. Volgens de curator heeft de huurovereenkomst namelijk geleid tot een ongeoorloofde benadeling van schuldeisers (in het bijzonder: een verstoring van de paritas creditorum), aangezien daardoor het bodemvoorrecht illusoir is geworden.
Het hof heeft de vordering van de curator van de curator afgewezen. Daartoe oordeelde het hof dat de zaken waarop ten gunste van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in haar macht zijn gebracht, waardoor haar stille pandrecht het karakter van een vuistpand kreeg (en de zaken zich niet langer op de bodem van de belastingschuldige bevonden). Deze omzetting van het stille pandrecht in vuistpand betreft volgens het hof een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Hieraan doet volgens het hof niet af dat ABN AMRO en A BV een huurovereenkomst (een rechtshandeling) zijn aangegaan om de verpande zaken in de macht van ABN AMRO te brengen, aangezien de voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst geen wijziging zou brengen in de omstandigheid dat de verpande zaken feitelijk in de macht van ABN AMRO zijn gekomen.
De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof in stand gelaten en daartoe als volgt overwogen:
“Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd.”
Verrekening
De curator had onder verwijzing naar art. 54 Fw (en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad) ook nog betoogd dat ABN AMRO niet gerechtigd was de verschuldigde huurpenningen te verrekenen met haar vordering op A BV. Dit betoog werd door het hof gehonoreerd. Volgens het hof moet de schuld van ABN AMRO aan A BV gelijk worden gesteld met een “overgenomen schuld” in de zin van genoemde bepaling.
Het tegen dit oordeel gerichte incidentele cassatieberoep van ABN AMRO wordt gegrond bevonden:
“Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. ABN AMRO heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen.
De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft.”
Wetswijziging
Overigens verdient aantekening dat het voor de verhaalspositie van de fiscus nadelige effect van de bodemverhuurconstructie (en andere constructies) aanleiding is geweest voor een wetswijziging. Sinds 1 januari 2013 bepaalt art. 22bis Invorderingswet 1990 dat de houder van een pandrecht op een bodemzaak is gehouden de ontvanger mededeling te doen van het voornemen zijn recht met betrekking tot deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te verrichten of te laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak. Deze mededelingsplicht van (onder meer) pandhouders geeft de fiscus gelegenheid om diens hoge rang veilig te stellen door het leggen van bodembeslag.
De curator is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
