HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283
(i) Een arbeidsovereenkomst kan niet gedeeltelijk worden ontbonden. Wel kan een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk worden beëindigd. De Hoge Raad noemt enkele gevallen waarin van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst sprake kan zijn.
(ii) Indien een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen, dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’).
Achtergrond
In deze Wwz-zaak zijn twee principiële vragen aan de orde. De eerste vraag is of de arbeidsovereenkomst ook gedeeltelijk kan worden ontbonden. De tweede vraag is of, indien een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen, de rechter in hoger beroep moet oordelen (i) aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’) of (ii) aan de hand van feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep (‘ex nunc’).
Schoonmaakbedrijf Victoria B.V. (verweerster in cassatie) wil van een van haar werknemers af. Zij start daartoe onderhavige procedure, waarin zij onder meer verzoekt (i) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 BW, primair in verbinding met art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) en subsidiair in verbinding met art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding) en (ii) voor recht te verklaren dat de werkneemster geen transitievergoeding toekomt. De kantonrechter wijst de verzoeken af. Het schoonmaakbedrijf gaat in hoger beroep. Het hof komt tot het oordeel dat de werkneemster wél verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW en baseert zich hierbij op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had afgewezen. Vervolgens oordeelt het hof dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is, zodat het verzoek van werkneemster tot gedeeltelijke ontbinding daarvan wordt afgewezen. De werkneemster komt in cassatie op tegen deze oordelen.
Gedeeltelijke ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW?
De wet voorziet niet in een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Of gedeeltelijke ontbinding desalniettemin mogelijk is, is in de arbeidsrechtelijke literatuur uitvoerig bediscussieerd. A-G De Bock bespreekt de in deze literatuur genoemde argumenten vóór en tegen gedeeltelijke ontbinding en concludeert dat er sterke argumenten zijn tégen gedeeltelijke ontbinding.
De Hoge Raad oordeelt in gelijke zin. De Hoge Raad stelt voorop dat het arbeidsrecht onder meer tot doel heeft werknemers, die doorgaans in relatie tot de werkgever een economisch zwakkere positie innemen, te beschermen tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag, en daarbij voor de werkgever een duidelijk kader schept om, indien dat nodig is, op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kent de wet een gesloten stelsel van regels, waarin de betrokken belangen zijn afgewogen, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad vervolgt dat de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst niet voorziet in gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad merkt in dit verband op dat de wetgever deze regeling relatief kort geleden grondig heeft herzien, zonder daarbij te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is niet gebleken dat de wetgever in die mogelijkheid zou hebben willen voorzien.
De Hoge Raad oordeelt dat – gelet op het voorgaande – het op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat om te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is volgens de Hoge Raad dus niet mogelijk.
Verduidelijking van de Kolom-beschikking
De discussie over de vraag of gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is, heeft een nieuwe dynamiek gekregen door de Kolom-beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018, CB 2018-144. In deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag, met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke ontslagvergoeding, moet worden aanvaard “voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer”. Volgens verschillende commentaren op deze uitspraak is hiermee de deur voor gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst opengezet. De Hoge Raad ziet (hierin) aanleiding de Kolom-beschikking te verduidelijken. Volgens de Hoge Raad strekt de hiervoor geciteerde overweging ertoe de aanspraak op een transitievergoeding te verbinden aan bepaalde reeds bestaande mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk te beëindigen. Zij heeft niet de strekking de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te breiden, aldus de Hoge Raad, “al konden de bewoordingen van die overweging wel aanleiding tot die lezing geven”.
Gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst?
Gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dus niet mogelijk, maar kan een gedeeltelijke beëindiging wel? Ja, zo overweegt de Hoge Raad ten overvloede, buiten de in cassatie aangevoerde klachten. De Hoge Raad noemt vijf gevallen waarin sprake kan zijn van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst:
“Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW). Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen.”
In de hiervoor onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen kan volgens de Hoge Raad wettelijk aanspraak bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten die art. 7:673 BW stelt, indien door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft. Dit laatste doet zich voor indien sprake is van een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn, aldus de Hoge Raad.
Voorstel tot wijziging arbeidsovereenkomst door werknemer
Uit het voorgaande blijkt dat een arbeidsovereenkomst onder meer gedeeltelijk kan worden beëindigd doordat de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een redelijk voorstel van de werknemer tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging daarvan.
De Hoge Raad overweegt dat een dergelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer ook voorwaardelijk – als verweer of als tegenverzoek – kan worden gedaan in het kader van een ontbindingsprocedure waarin de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht op de voet van art. 7:671b BW. Onder omstandigheden kan dit wijzigingsvoorstel tot gevolg hebben dat niet langer een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW in samenhang met art. 7:671b BW aanwezig is, aldus de Hoge Raad. Dat is het geval indien de rechter oordeelt dat:
“(i) het ontbindingsverzoek van de werkgever op zichzelf voor toewijzing in aanmerking komt, (ii) de werkgever echter op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is met het wijzigingsvoorstel in te stemmen en (iii) de instemming met het voorstel zou betekenen dat de arbeidsovereenkomst zodanig wordt gewijzigd dat daarmee de door de werkgever aangevoerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt te vervallen.”
In dat geval zal het ontbindingsverzoek moeten worden afgewezen. De Hoge Raad vervolgt dat of de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in te stemmen met het wijzigingsvoorstel van de werknemer, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever.
Beoordeling in hoger beroep na afwijzing ontbindingsverzoek door kantonrechter
Sinds de invoering van de Wwz kan tegen alle rechterlijke beslissingen in het ontslagrecht hoger beroep en cassatie worden ingesteld. Ook tegen ontbindingsbeschikkingen staat hoger beroep en cassatie open. Dat is een wezenlijk verschil met het oude arbeidsrecht. Het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen heeft tot discussies geleid; de Hoge Raad heeft een aantal hiervan inmiddels beslecht. Nog niet beantwoord was de in deze zaak opgeworpen vraag naar de stand van zaken op welk moment de appelrechter moet beoordelen of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht al dan niet heeft ontbonden dan wel de opzegging terecht al dan niet heeft vernietigd.
In de arbeidsrechtelijke literatuur wordt bij de beantwoording van deze vraag doorgaans een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 3 BW (is het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen), en anderzijds de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 5 of lid 6 BW (is het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen).
Ook de Hoge Raad maakt (in navolging van de A-G) dit onderscheid. In deze zaak heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever afgewezen en is er dus sprake van de situatie als bedoeld in art. 7:683 lid 5 BW. De Hoge Raad oordeelt dat de appelrechter in een dergelijke situatie aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden dient te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’). Daartoe acht de Hoge Raad redengevend dat (i) uit de wetsgeschiedenis van de Wwz volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgeweken, (ii) de hoofdregel van het appelprocesrecht de toetsing ‘ex nunc’ is en (iii) art. 7:683 lid 5 BW geen aanknopingspunten biedt om van dit uitgangspunt af te wijken.
In de situatie waarin de kantonrechter het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen of het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen (art. 7:683 lid 3 BW) dient er in hoger beroep een toetsing ‘ex tunc’ plaats te vinden, zo oordeelt de Hoge Raad in de eveneens op 21 februari 2020 gewezen beschikking, ECLI:NL:HR:2020:284, besproken in CB 2020-31.
Volgt verwerping van het cassatieberoep. Victoria is in cassatie bijgestaan door Karlijn Teuben en in feitelijke instanties door Koen Janssen.
