HR 11 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1575 en 1576
De Hoge Raad heeft twee belangrijke uitspraken gedaan over de personele en temporele reikwijdte van de zogeheten Xella-norm:
(i) De Xella-norm geldt ook voor (semi-)diepslapers, omdat de werkgever, indien aan de voorwaarden van art. 7:673e lid 1, aanhef en onder a, BW, is voldaan, ook in die gevallen aanspraak kan maken op de in die bepaling voorziene compensatie.
(ii) De Xella-norm gold pas vanaf het moment dat werkgevers ervan uit konden gaan dat de compensatieregeling voor de betaalde transitievergoeding er zou komen, dat wil zeggen: 20 juli 2018.
‘Slapende dienstverbanden’ en compensatieregeling
De Xella-norm gaat over het zogenoemde ‘slapende dienstverband’. Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is. En waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt, omdat de wettelijke loondoorbepalingsperiode bij ziekte is verstreken. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, maar eigenlijk ‘slapend’ is, is de werkgever geen ontslagvergoeding – oftewel: transitievergoeding – verschuldigd.
De wetgever heeft met de Wet compensatieregeling transitievergoeding beoogd om een einde te maken aan deze praktijk van slapende dienstverbanden. De wet voorziet in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding hebben betaald (art. 7:673e BW). Op die manier heeft de wetgever een prikkel voor de werkgever om het dienstverband slapend te houden, willen wegnemen. De werkgever is op grond van deze regeling echter niet verplicht om het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen.
Xella-norm
Maar wat nu als de ‘slapende’ werknemer zelf aan de werkgever vraagt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding? In de Xella-uitspraak uit 2019 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de werkgever in beginsel gehouden is om in te stemmen met een dergelijk voorstel (CB 2019-135). Dit is de Xella-norm. Deze norm berust op de gedachte dat de werkgever ter zake van de transitievergoeding aanspraak kan maken op compensatie en daarom in principe geen redelijk belang heeft bij voortduring van de arbeidsovereenkomst.
Xella-norm geldt ook voor (semi-)diepslapers
Na de Xella-uitspraak bestond verdeeldheid over de vraag of de Xella-norm ook voor zogeheten ‘diepslapers’ en ‘semi-diepslapers’ geldt. Dat zijn werknemers die vóór de invoering van de transitievergoeding – dat is 1 juli 2015 – al twee jaar ziek waren (de wachttijd is verstreken). Indien vóór 1 juli 2015 wél de wachttijd is verstreken, maar nog niet de bevoegdheid tot opzegging is ontstaan, wordt wel gesproken van ‘semi-diepslapers’. Indien vóór 1 juli 2015 niet alleen de wachttijd is verstreken, maar ook de bevoegdheid tot opzegging is ontstaan, wordt wel gesproken van ‘diepslapers’. Omdat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de diepslapers (dus) vóór 1 juli 2015 al had kunnen beëindigen – zonder vergoeding (de regeling van de transitievergoeding bestond nog niet) – werd in de literatuur wel betoogd dat de Xella-norm niet op diepslapers van toepassing is.
De Hoge Raad oordeelt anders. De Hoge Raad stelt voorop dat, gelet op de ratio van de Xella-norm (zie hiervóór), voor de beoordeling wanneer de werkgever gehouden is in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding van belang is onder welke voorwaarden uit hoofde van art. 7:673e BW aanspraak kan worden gemaakt op compensatie. Daartoe legt de Hoge Raad art. 7:673e BW uit. Volgens de Hoge Raad is slechts van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (de datum van invoering van de transitievergoeding) heeft beëindigd. Een werkgever die daartoe of op of na 1 juli 2015 is overgegaan, kan op de voet van art. 7:673e BW aanspraak maken op compensatie. Dit geldt ook indien het gaat om een werknemer ten aanzien van wie vóór 1 juli 2015 de wachttijd was verstreken. Daarbij is niet van belang of de bevoegdheid tot beëindiging uit hoofde van art. 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW, vóór die datum is ontstaan, dan wel op of na die datum (‘diepslapers’ respectievelijk ‘semi-diepslapers’).
Dit betekent dat de Xella-norm ook betrekking heeft op dienstverband van diepslapers en semi-diepslapers, omdat een werkgever, indien aan de voorwaarden van art. 7:673e lid 1, aanhef en onder a, BW is voldaan, ook in die gevallen aanspraak kan maken op de in die bepaling voorziene compensatie.
Maar… alleen voor voorstellen die zijn gedaan op of na 20 juli 2018
Er geldt echter wel een belangrijke beperking. De omstandigheid dat de Xella-norm is ingegeven door de compensatieregeling voor de betaalde transitievergoeding, brengt volgens de Hoge Raad mee dat deze norm pas gold vanaf het moment dat werkgevers ervan uit konden gaan dát deze compensatieregeling er zou komen. Dat was op 20 juli 2018, met de publicatie van deze regeling in het Staatsblad. Dit betekent dat werkgevers alleen gehouden waren om in te stemmen met Xella-voorstellen die zijn gedaan op of na 20 juli 2018.
