HR 9 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1789
(i) Het hinderpaalcriterium ligt nog steeds besloten in art. 13 lid 1 Zvw; (ii) Het criterium is niet in strijd met Richtlijn Solvabiliteit II; (iii) Zorgverzekeraars mogen hun gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt nemen voor de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg. Zij zijn niet gehouden om het feitelijk gehanteerde tarief als uitgangspunt te hanteren; (iv) Zorgverzekeraars mogen als uitgangspunt een generiek kortingspercentage toepassen op het uitgangstarief voor de vergoeding. Na toepassing van een dergelijke korting kan de vergoeding voor de modale zorggebruiker evenwel in voorkomende gevallen een feitelijke hinderpaal opleveren. Of dit zo is, moet worden beoordeeld aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder met name de hoogte van de kosten van de desbetreffende zorgvorm; (v) De vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal doet zich voor op het moment dat de verzekerde voor de keuze staat of hij gebruik wil maken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Als op dat moment duidelijk is dat de verzekerde een beroep kan doen op een hardheidsclausule en/of de zorgaanbieder de kosten (deels) voor zijn rekening neemt, moeten die omstandigheden worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een hinderpaal.
De achtergrond van de zaak
De zaak is door de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze aangespannen tegen onder meer VGZ Zorgverzekeraar N.V. en Menzis Zorgverzekeraar N.V. Zij gaat over het in art. 13 lid 1 Zvw besloten liggende hinderpaalcriterium. Dit houdt in dat de door de zorgverzekeraar onder een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal ontstaat om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.
De Stichting heeft verklaringen voor recht gevorderd over de wijze waarop de zorgverzekeraars de vergoeding zoals bedoeld in art. 13 Zvw moeten berekenen en over de mogelijkheid om een al dan niet generiek kortingspercentage toe te passen. De vragen die voor de beslissingen op de vorderingen van belang zijn en de antwoorden op die vragen van de Hoge Raad komen hierna aan de orde.
Ligt het hinderpaalcriterium nog steeds besloten in art. 13 lid 1 Zvw?
De Hoge Raad oordeelt dat het hinderpaalcriterium nog steeds besloten ligt in art. 13 lid 1 Zvw. Hij verwijst naar zijn eerdere rechtspraak waarin aldus is beslist (zie de arresten CZ/Momentum en Conductore/Zilveren Kruis). De Hoge Raad wijst er vervolgens op dat wat de zorgverzekeraars hebben aangevoerd over de toename van de kosten van niet-gecontracteerde zorg en de wens om de contracteergraad te verhogen tot op heden niet heeft geleid tot aanpassing van art. 13 Zvw. De Hoge Raad blijft daarom bij zijn eerdere rechtspraak.
Is het hinderpaalcriterium in strijd met de Richtlijn Solvabiliteit II?
De Hoge Raad acht het hinderpaalcriterium niet in strijd met Richtlijn Solvabiliteit II. Hij overweegt dat art. 181 van de richtlijn de lidstaten verbiedt om voorafgaande goedkeuring of systematische mededeling te eisen van de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomsten waarvan een verzekeringsonderneming gebruik wil maken. Art. 206 van de richtlijn maakt hierop een uitzondering voor ziektekostenverzekeringen. Het bepaalt dat de lidstaten, waar een ziektekostenverzekering de door het stelsel van sociale zekerheid geboden dekking (deels) kan vervangen, kunnen verlangen dat deze overeenkomsten voldoen aan bijzondere wettelijke bepalingen ter bescherming van het algemeen belang waarop deze verzekering betrekking heeft. Voor zover dergelijke voorschriften de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van diensten beperken, moeten ze voorts noodzakelijk en proportioneel zijn. Het oordeel van het hof dat het hinderpaalcriterium voldoet aan deze voorwaarden getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Welk tarief mogen zorgverzekeraars als uitgangspunt nemen bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen?
De zorgverzekeraars klaagden in cassatie verder dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat zij bij het bepalen van de vergoeding van art. 13 lid 1 Zvw (ten minste) de (daadwerkelijke) kosten van gecontracteerde zorg, bestaande uit het gewogen gemiddeld door hen gecontracteerde tarief, tot uitgangspunt moesten nemen (verminderd met de daarop toe te passen korting). Volgens de Hoge Raad berust deze klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Hij oordeelt dat het hof slechts heeft geoordeeld dat zorgverzekeraars het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt mogen nemen bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen. Daarnaast heeft het hof, aldus de Hoge Raad, geoordeeld dat zorgverzekeraars niet gehouden zijn om het feitelijk gehanteerde tarief als uitgangspunt te hanteren en dat een gewogen (in plaats van een ongewogen) gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerde tarief voor een bepaalde zorgvorm, een realistisch beeld geeft van de kosten van de voor die zorgvorm gecontracteerde zorg. Deze oordelen geven volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In hoeverre mogen zorgverzekeraars een generiek kortingspercentage hanteren?
De Hoge Raad bespreekt dan in hoeverre zorgverzekeraars op het uitgangstarief een korting mogen toepassen die onafhankelijk is van het type zorg en van de daarbij behorende zorgkosten. Hij stelt voorop dat in het arrest Conductore/Zilveren Kruis de opvatting is verworpen dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen zo’n generieke korting. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting, kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder beleidsregels van de NZa. Hieruit volgt dat het zorgverzekeraars is toegestaan om, als uitgangspunt, een generiek kortingspercentage toe te passen op het uitgangstarief voor de berekening van de vergoeding. Dit wordt erdoor gerechtvaardigd dat de verzekerde extra kosten voor de zorgverzekeraar veroorzaakt. Bovendien heeft de wetgever verzekerden met een naturapolis zo willen prikkelen om van de gecontracteerde zorg gebruik te maken, opdat zorgverzekeraars de regierol bij de inkoop van zorg kunnen vervullen die de wetgever hun heeft willen geven teneinde de kosten van de gezondheidszorg te beheersen.
In voorkomende gevallen, zo vervolgt de Hoge Raad, kan de vergoeding na toepassing van een dergelijke korting voor de modale zorggebruiker evenwel een feitelijke hinderpaal opleveren. Of dit zo is, moet worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, met name de hoogte van de kosten van de betreffende vorm van zorg. Een generiek kortingspercentage kan bij complexe en dure vormen van zorg immers resulteren in een relatief lage vergoeding die voor de modale zorggebruiker een feitelijke hinderpaal kan opleveren, terwijl datzelfde kortingspercentage bij minder dure vormen van zorg niet leidt tot strijd met het hinderpaalcriterium.
Het hof heeft een en ander volgens de Hoge Raad niet miskend:
“Met zijn oordeel dat het arrest [Conductore/Zilveren Kruis] aldus moet worden begrepen dat de Hoge Raad hierin niet categorisch heeft geoordeeld dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage zouden kunnen hanteren, en dat de vraag of het hinderpaalcriterium in een bepaald geval in de weg staat aan een generiek kortingspercentage afhangt van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat dit feiten en omstandigheden zijn die kunnen meebrengen dat de vergoeding na het hanteren van de bij wijze van uitgangspunt gehanteerde korting toch een feitelijke hinderpaal oplevert.”
In het oordeel van het hof ligt niet besloten, zo vervolgt de Hoge Raad, dat het hanteren van een generieke korting in algemene zin niet is toegestaan. Met zijn oordeel dat het gebruik van een generiek kortingspercentage niet fijnmazig genoeg is, omdat dit in ieder geval bij de duurdere en/of duurste vormen van zorg een feitelijke hinderpaal kan opleveren, heeft het hof verder terecht tot uitdrukking gebracht dat een generieke korting, die in algemene zin dus is toegestaan, bij bepaalde dure vormen van zorg er toch voor kan zorgen dat de vergoeding een hinderpaal kan opleveren voor de modale zorggebruiker, zodat niet geoordeeld kan worden dat een generiek kortingspercentage, als daarop geen uitzonderingen worden gemaakt voor duurdere vormen van zorg, niet in de weg staat aan het hinderpaalcriterium.
Wat is het peilmoment voor de vraag of sprake is van een hinderpaal? En kunnen zorgverzekeraars zich beroepen op hardheidsclausules of coulanceregelingen?
De Hoge Raad beoordeelt ten slotte de klachten tegen het oordeel van het hof dat het peilmoment voor het antwoord op de vraag of sprake is van een hinderpaal het moment is van kennisneming van de polisvoorwaarden en niet het moment waarop de verzekerde daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd. Uit dit oordeel volgde volgens het hof dat zorgverzekeraars zich als verweer tegen een hinderpaalverwijt niet op hardheidsclausules of coulanceregelingen kunnen beroepen.
Deze oordelen zijn onjuist. De Hoge Raad overweegt dat volgens het hinderpaalcriterium de vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal oplevert om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. De vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal doet zich derhalve voor op het moment dat de verzekerde voor de keuze staat of hij gebruik wil maken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Dat behoeft niet het moment te zijn waarop de verzekerde kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van de polisvoorwaarden.
Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een bepaalde korting kan verder slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden op het moment waarop de verzekerde voor zijn keuze staat. Als op dat moment de zorgverzekeraar op grond van een hardheidsclausule ondubbelzinnig heeft toegezegd een bedrag te vergoeden dat hoger is dan het bedrag waarop op grond van de polisvoorwaarden aanspraak bestaat, moet dat feit worden betrokken bij de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal. Het gaat er dan om of deze hogere vergoeding een hinderpaal oplevert voor de modale zorggebruiker. Daarvoor is wel nodig dat de zorgverzekeraar de hardheidsclausule daadwerkelijk toepast en op het peilmoment ondubbelzinnig heeft toegezegd een bepaald bedrag te vergoeden dat hoger is dan het bedrag waarop op grond van de polisvoorwaarden reeds aanspraak bestaat.
Als op het peilmoment voor de verzekerde kenbaar is dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder op grond van een coulanceregeling (een deel van) de kosten voor de ingeroepen zorg voor zijn rekening neemt, kan ook dat feit worden betrokken bij de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal. De vraag is dan of de vergoeding door de zorgverzekeraar, vermeerderd met het bedrag dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder voor zijn rekening neemt, een feitelijke hinderpaal oplevert voor de modale zorggebruiker.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt in het principale cassatieberoep van de zorgverzekeraars gedeeltelijk het bestreden arrest en doet de zaak in zoverre zelf af. Hij verwerpt het incidentele cassatieberoep van de Stichting. Deze beslissingen zijn conform de conclusie van A-G Drijber.
De zorgverzekeraars werden in cassatie onder meer bijgestaan door de auteur.
