HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051 en ECLI:NL:HR:2013:2076 (Glencore/Curatoren Zalco; NB/Curatoren Zalco)
(i) Wanneer de uitoefening van een pandrecht binnen een door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, is de rechter-commissaris weliswaar bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pandrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. (ii) De binding van de curator aan een bij vaststellingsovereenkomst gedane erkenning van een pandrecht, kan niet ongedaan gemaakt worden langs de weg van een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curator, strekkende tot (her)beoordeling van het paulianeuze karakter van de verpanding.
De hier besproken zaken houden beide verband met het faillissement van de Zeeuwse aluminiumproducent Zeeland Aluminium Company N.V. (Zalco), dat is uitgesproken op 13 december 2011. Enige tijd voordien had Zalco ten behoeve van grondstoffenhandelaar Glencore een derdenpandrecht gevestigd op (onder meer) een grote hoeveelheid aluminium die zich in vloeibare toestand in zogenaamde smeltovens bevond. Enkele dagen na de faillietverklaring hebben de curatoren van Zalco het productieproces stilgelegd. Als gevolg daarvan is het aluminium in de smeltovens gestold. Kort nadien hebben de curatoren, met goedkeuring van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst gesloten met Glencore, waarin zij het pandrecht van Glencore op het gestolde aluminium hebben erkend.
Glencore wenste vervolgens haar pandrecht uit te oefenen, maar stuitte daarbij op praktische en juridische moeilijkheden. Zo was niet gelijk duidelijk hoe het aluminium uit de ovens kon worden gehaald. Verder bleek dat de hypotheekhouders van het fabrieksgebouw waarin zich de smeltovens bevonden (o.a. Nationale Borg-maatschappij), zich op het standpunt stelden dat het aluminium – door de stolling ervan – was nagetrokken door de smeltovens, zodat het pandrecht van Glencore teniet is gegaan. Glencore kon (mede) daardoor niet meteen tot parate executie overgaan, als gevolg waarvan de curatoren een termijn stelden waarbinnen executie plaats moest vinden.
Verder speelde nog dat Nationale Borg-maatschappij (NB) van mening was dat de vestiging van het pandrecht paulianeus was. Zij wilde dat de curatoren daar onderzoek naar zouden doen en dat zij de tot verpanding strekkende overeenkomst zouden vernietigen.
Termijn voor uitoefening pandrecht (Glencore/Curatoren Zalco)
Ingevolge art. 57 lid 1 Fw geldt als uitgangspunt dat de pandhouder in het faillissement van de pandgever zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement is; hij is derhalve separatist. De curator is op grond van art. 58 lid 1 Fw echter bevoegd om de pandhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Deze termijn kan op verzoek van de pandhouder verlengd worden door de rechter-commissaris. Indien de pandhouder het onderpand niet binnen de gestelde termijn heeft verkocht, kan de curator zelf executeren. Weliswaar behoudt de pandhouder zijn recht op voorrang op de opbrengst, maar eerst ná omslag van de algemene faillissementskosten daarover. In de praktijk is dat laatste van groot gewicht, aangezien de faillissementskosten fors kunnen oplopen.
Nadat de curatoren in de deze zaak een termijn hadden gestelde voor de uitoefening van het pandrecht, heeft Glencore de rechter-commissaris verzocht om die termijn te verlengen. Ter onderbouwing daarvan voerde zij onder meer aan dat zij door feitelijke en juridische obstakels niet in staat was haar rechten uit te oefenen, zeker niet nadat een door Glencore georganiseerde veiling van het aluminium op vordering van NB was verboden. De rechter-commissaris wees het verlengingsverzoek niettemin af.
In cassatie betoogde Glencore dat de rechter-commissaris daarmee heeft miskend dat alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend pandhouder (daadwerkelijk) in staat is het pandrecht uit te oefenen, als redelijke termijn in de zin van art. 58 lid 1 Fw kan worden aangemerkt en dat, wanneer uitoefening binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, verlenging van die termijn dient plaats te vinden. De Hoge Raad verwerpt dit betoog en oordeelt dat de rechter-commissaris in een dergelijk geval niet (steeds) gehouden is de gestelde termijn te verlengen (r.o. 4.6.2):
“De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, rov. 3.6). In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de curator [bedoeld zal zijn: de rechter-commissaris – auteur] bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Ook in dergelijke gevallen dient hij immers het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen. De klacht stuit daarop af.”
Gebondenheid curator aan vaststellingsovereenkomst m.b.t. pandrecht (NB / Curatoren Zalco)
In een andere procedure heeft NB op grond van art. 69 Fw de rechter-commissaris verzocht de curatoren te bevelen een onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van het aan Glencore verleende derdenpandrecht en, zo nodig, op grond van de Pauliana (art. 42 Fw) de vernietiging daarvan in te roepen. Zij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de curatoren het derdenpandrecht niet hadden mogen erkennen, nu de vestiging daarvan volgens haar paulianeus was.
De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen. Het daartegen gerichte hoger beroep is door de rechtbank verworpen. Daartoe oordeelde de rechtbank dat de curatoren niet meer kunnen terugkomen van hun bij vaststellingsovereenkomst gedane erkenning van het pandrecht. Die beslissing houdt stand in cassatie (r.o. 3.4):
“Ingevolge art. 104 Fw waren de curatoren bevoegd om, met goedkeuring van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst met Glencore te sluiten, onder meer inhoudende dat zij het derdenpandrecht van Glencore erkennen. Die overeenkomst bindt de curatoren. Die binding kan niet ongedaan gemaakt worden langs de weg van een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een (her)beoordeling van het paulianeuze karakter van de derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan. In zoverre ondervinden derhalve ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde de gevolgen van de door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst.”
Glencore is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur, en in feitelijke instantie door Daniëlla Strik en Harmen Hoek.
