HR 26 oktober 2012, LJN BW9244 (X/Theodoor Gilissen Bankiers N.V.)
De in art. 7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen brengt mee dat hij in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Het hof is echter ten onrechte niet ingegaan op het betoog van de werknemer dat in dit geval een rechtvaardiging voor het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan een cliënt van de werkgever is gelegen in de interne “compliance”-regels van de werkgever, dan wel in art. 4:88 Wft.
Feiten
Eiser tot cassatie in deze zaak is in dienst geweest bij Theodoor Gilissen Bankiers (TGB), laatstelijk in de functie van “private banker advisory”. In september 2008 is tussen de werknemer en de bank een geschil ontstaan over de wijze waarop het dossier van een belangrijke cliënt van de bank (in de uitspraak van de Hoge Raad: “betrokkene 1”) is behandeld. Het geschil is uitgemond in een ontslagname op staande voet door de werknemer bij e-mail van 5 september 2008. In deze e-mail zijn de belangrijkste verwijten die de werknemer aan de bank maakt vermeld. Die verwijten bestaan er onder meer uit dat volgens de werknemer in het dossier van de betrokken cliënt door de bank vele voorschriften en regels zijn overtreden (met name op het gebied van de “margin”-verplichtingen die gelden bij optietransacties) en dat de werknemer zich door de bank in een positie ziet gebracht waarin hij gedwongen zal zijn de feiten te verdraaien en onwaarheden te vertellen, terwijl hij juist altijd de waarheid heeft willen spreken.
De werknemer heeft de e-mail van 5 september 2008 niet alleen verzonden aan de betrokken functionarissen van TGB, maar ook – en dat is de aanleiding tot deze procedure – via een “bcc”-kopie aan de gemachtigde van de betrokken cliënt. Daarnaast heeft de werknemer nadien van de door hem aan TGB verweten misstanden een melding gedaan bij de AFM.
Oordeel rechtbank en hof
In de procedure draait het met name om de vraag of voor het ter beschikking stellen van vertrouwelijke gegevens aan de cliënt van de bank (in strijd met de contractuele geheimhoudingsplicht van de werknemer) in dit geval een rechtvaardiging bestaat. De werknemer heeft zich daarbij onder meer op het standpunt gesteld dat hij met het naar buiten brengen van misstanden als “klokkenluider” heeft gehandeld en dat hem om die reden bescherming toekomt. Zowel de rechtbank als het hof hebben deze stelling verworpen. Het hof overwoog daarbij dat de werknemer de door hem gestelde misstand niet heeft gemeld bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden. Daarnaast overwoog het hof dat met de handelwijze van de werknemer niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, maar uitsluitend het belang van de betrokken cliënt.
Oordeel Hoge Raad over doorbreking geheimhoudingsplicht
In cassatie klaagt de werknemer onder meer dat het hof heeft miskend dat hij met het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan de betrokken cliënt juist heeft voldaan aan verplichtingen die voor hem voortvloeien uit wet- en regelgeving en uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes, althans dat het hof op de hierover aangevoerde stellingen onvoldoende is ingegaan. De werknemer heeft zich in feitelijke instanties beroepen op art. 4:88 Wft, dat voorschrijft dat beleggingsinstellingen en hun werknemers cliënten op de hoogte moeten stellen van belangenconflicten, en op de uitwerking daarvan in art. 167 e.v. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Daarnaast heeft de werknemer aangevoerd dat uit het “Compliance Handboek” van TGB voortvloeit dat de werknemers zich moeten houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving, dat zij niet mogen meewerken aan overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat het belang van de professional ondergeschikt is aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn, toch gerechtvaardigd zijn.
De Hoge Raad begint zijn oordeel met de volgende vooropstelling:
“De in art. 7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen brengt mee dat hij, zoals ook het hof in rov. 3.7.4 heeft overwogen, in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Voor zover het hof in rov. 3.7.2 – 3.7.5 tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiser] zich in beginsel niet als een goed werknemer heeft gedragen door op 5 september 2008 vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] hoewel ter bestrijding van de door [eiser] gestelde misstand ook andere, voor zijn werkgever minder schadelijke, wegen openstonden, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.”
In beginsel, zo volgt uit deze vooropstelling, zal de werknemer die een misstand aan de orde wil stellen pas vertrouwelijke informatie naar buiten mogen brengen als hem geen andere, voor de werkgever minder schadelijke wegen openstaan. Een minder schadelijke weg voor de werkgever kan bijvoorbeeld – en zal in veel gevallen – zijn dat de misstand eerst binnen de organisatie van de werkgever wordt aangekaart.
Uit de verdere overwegingen van de Hoge Raad valt af te leiden dat op dit uitgangspunt uitzonderingen mogelijk zijn. De Hoge Raad gaat uitvoerig in op de stellingen van de werknemer die een beroep op een dergelijke uitzondering doen. Dat is in de eerste plaats de stelling dat zijn handelen juist in overeenstemming was met de interne regels binnen TGB. De Hoge Raad is van oordeel dat het hof ten onrechte niet op deze stelling is ingegaan:
“Die regels – waarvan de toepasselijkheid door TGB niet is weersproken – moeten in de kennelijke, en door het hof niet onjuist bevonden, opvatting van [eiser] aldus worden verstaan dat zij ertoe strekken het belang van de organisatie in gevallen als het onderhavige ondergeschikt te maken aan het belang van de cliënt, en gedragingen van de werknemer ter bescherming van dat laatste belang in die gevallen gerechtvaardigd te doen zijn, waar zij normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn. Hiervan uitgaande valt zonder toelichting, die het hof niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de loyaliteit en discretie tegenover TGB ook onder de door [eiser] gestelde omstandigheden zouden vergen dat [eiser] de misstand meldt bij een functionaris binnen TGB, bij KBL en KBC dan wel bij de AFM en niet – eerst – bij de cliënt. Wat betreft de door het hof gestelde eis van melding bij een functionaris binnen TGB dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de door [eiser] gestelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organisatie. Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat een melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad.”
De tweede stelling van de werknemer waaraan het hof ten onrechte is voorbijgegaan, betreft zijn beroep op art. 4:88 Wft en art. 167 Bgfo. De Hoge Raad besteedt daarbij ook aandacht aan de vraag (waarop het hof niet was ingegaan) óf deze bepalingen een wettelijke verplichting behelzen om de cliënt van de bank in te lichten over de gestelde misstanden. Naar het oordeel van de Hoge Raad is niet boven redelijke twijfel verheven of in dit geval sprake is geweest van een belangenconflict tussen een beleggingsonderneming en haar cliënt als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of art. 4:88 lid 1 dan wel lid 2 Wft een wettelijke grondslag kan bieden voor de handelwijze van de werknemer. Voor de beantwoording van deze vragen zou daarom prejudiciële vraagstelling aan het HvJEU nodig zijn. De Hoge Raad acht die vraagstelling in dit stadium van de procedure echter prematuur, omdat de relevante feiten nog niet zijn vastgesteld. De beantwoording van deze vragen – en eventueel ook het stellen van prejudiciële vragen – zal dus nog moeten plaatsvinden in de verwijzingsprocedure.
Art. 843a Rv
In het arrest van de Hoge Raad komt ook nog een procesrechtelijke kwestie aan de orde. De werknemer had in hoger beroep op de voet van art. 843a Rv een incidentele vordering ingesteld tot afgifte door TGB van alle correspondentie tussen TGB en de AFM naar aanleiding van het “dossier betrokkene 1”. Het hof heeft deze vordering op twee gronden afgewezen: volgens het hof zijn de stukken waarvan afgifte is gevorderd (i) onvoldoende bepaald en (ii) kunnen deze niet worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij eiser partij is. De Hoge Raad acht de klachten die tegen deze beide oordelen zijn gericht, gegrond.
Ten aanzien van de eerste grond van afwijzing overweegt de Hoge Raad dat de vordering betrekking heeft op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties. Daarmee zijn de bescheiden voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als “bepaald” in de zin van art. 843a Rv. Met betrekking tot de eis dat het moet gaan om stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij eiser partij is, overweegt de Hoge Raad:
“De omstandigheden (a) dat de melding van eiser aan de AFM aanleiding kan hebben gegeven tot het opstellen van de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd, (b) dat eiser als werknemer van TGB betrokken is geweest bij het onderwerp van die melding en (c) dat dit onderwerp van de melding aan de AFM in het onderhavige geding tussen eiser en TGB centraal staat, geven, in onderlinge samenhang bezien, voldoende grond voor het oordeel dat de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd zien op een rechtsbetrekking waarbij (ook) eiser partij is in de zin van artikel 843a Rv.”
Onder deze omstandigheden is voor het opvragen van bescheiden via art. 843a Rv dus niet vereist dat de stukken ook zijn opgemaakt tussen eiser en TGB of dat beiden rechtstreeks als partij bij die stukken zijn betrokken. Uit dit oordeel van de Hoge Raad volgt dat het onder omstandigheden mogelijk is om stukken die tussen “derden” zijn opgemaakt, op de voet van art. 843a Rv afschrift te vorderen.
De werknemer is in deze zaak in cassatie bijgestaan door de auteur en in hoger beroep door Rudolf van Binsbergen en Barbara Boneveld (Wille Donker advocaten).
