HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:984
De geïntimeerde, bestuurder van een vennootschap, heeft geen memorie van antwoord genomen. Op grond van de devolutieve werking moeten zijn stellingen uit de eerste aanleg echter worden betrokken bij de beoordeling van de pas bij grieven uitgewerkte grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. Hetzelfde geldt voor de stellingen van de bestuurder bij pleidooi in hoger beroep, nu deze een nadere uitwerking of precisering zijn van die stellingen in eerste aanleg.
Feiten
A drijft een groothandel in bouwtechnische producten. X en Y exploiteren een groothandel in ijzer- en metaalwaren en ontwikkelen onder meer bouwgerelateerde producten. B is een van de bestuurders van X en Y. In 2014 hebben A en X en Y onderhandeld over distributie door A van een raamkozijnensysteem van X en Y. Eind 2014 hebben zij hun afspraken neergelegd in een Term Sheet. B heeft de Term Sheet mede in privé ondertekend. Ondertussen onderhandelden zij verder over een nog te sluiten licentieovereenkomst.
De Term Sheet hield in dat X en Y aan A op basis van voorschotten een licentievergoeding in rekening zouden brengen voor de distributie van het raamkozijnensysteem. De Term Sheet vermeldde ook: “If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).” De Term Sheet bepaalde ten slotte dat zij zou eindigen indien A, X en Y op 31 maart 2015 nog geen licentieovereenkomst zou hebben gesloten. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over een licentieovereenkomst. A heeft in totaal EUR 1.639.550 aan voorschotten voldaan. Zij heeft dit bedrag als onverschuldigd betaald teruggevorderd van X en Y. X en Y hebben niets terugbetaald. A heeft vervolgens zowel X en Y, als hun bestuurder B gedagvaard.
De procedure in de feitelijke instanties
De rechtbank heeft de vordering van A op X en Y toegewezen, maar die op hun bestuurder B afgewezen. Zij overwoog dat A niet voldoende had gesteld om te onderbouwen dat B in privé op basis van nakoming of onverschuldigde betaling de voorschotten diende terug te betalen. Dat B de Term Sheet mede had ondertekend was daarvoor volgens de rechtbank onvoldoende. De aanvankelijk tevens als grondslag aangevoerde onrechtmatige daad van B als bestuurder was volgens de rechtbank na een wijziging van de eis niet meer aan de orde.
A heeft tegen de afwijzing van zijn vordering op B hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven genomen. B heeft geen memorie van antwoord genomen. Wel hebben in hoger beroep pleidooien plaatsgevonden. Het hof heeft in navolging van de rechtbank geoordeeld dat X en Y op grond van de Term Sheet waren gehouden tot terugbetaling voor de voorschotten. Het heeft daarnaast echter ook B aansprakelijk gehouden voor de schade van A als gevolg van het niet terugbetalen door X en Y. Het hof legde aan de aansprakelijkheid van B kort gezegd het volgende ten grondslag.
Of een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:BC4959 en HR 5 september 2014, CB 2015-29). In geval van benadeling van een schuldeiser door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). In beide gevallen mag alleen worden aangenomen dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld als hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan van een dergelijk ernstig verwijt sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of moest begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap ertoe zou leiden dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Het gaat dan, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
Het hof meent dat hier sprake is van dergelijke frustratie door B. B wist van de afspraak uit de Term Sheet dat bij het niet tot stand komen van een licentieovereenkomst X en Y de voorschotten aan A moesten terugbetalen. Hij heeft bewerkstelligd dat X en Y voor die terugbetaling geen verhaal boden. Volgens het hof heeft B niet betwist dat het banksaldo van X en Y € 0,00 bedraagt en heeft hij geen verklaring gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo. Daarom moet het er, mede gelet op de aanzienlijke voorschotbetalingen, voor worden gehouden dat B als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat X en Y hun contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen door gelden van hun bankrekeningen weg te sluizen.
De Hoge Raad
B klaagt in cassatie dat hij (wel degelijk) heeft betwist dat hij gelden heeft weggesluisd. Hij verwijst daarbij naar zijn stellingen (a t/m g) in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. Hij overweegt dat A voor het eerst bij grieven heeft gesteld dat B heeft bewerkstelligd dat X en Y geen verhaal boden omdat zij niet over financiële middelen beschikken, dat hun banksaldo € 0,– is, dat B niet kan toelichten waar de door A betaalde gelden (de voorschotten) zich dan wel bevinden en dat B ofwel zelf actief die gelden heeft weggesluisd, ofwel dit heeft laten gebeuren. De schade die A stelt hierdoor te hebben geleden komt overeen met het bedrag tot betaling waarvan X en Y in eerste aanleg zijn veroordeeld. B heeft geen memorie van antwoord genomen. Hij heeft echter wel al in eerste aanleg de stellingen a, b en c aangevoerd ter betwisting van de jegens X en Y ingestelde vordering tot terugbetaling en de daarmee samenhangende, voor het overige identieke, vordering tot veroordeling van hem (B) tot betaling van het betreffende bedrag. Deze stellingen lichten vanuit verschillende invalshoeken toe wat met de door B aan X en Y betaalde bedragen is gedaan en waarom. In die stellingen ligt besloten dat zij mede strekken ter betwisting van een aan B te maken verwijt:
“3.1.3 (…)Toen [A] in hoger beroep de grondslag voor de vordering jegens [B] toespitste op bestuurdersaansprakelijkheid – voor het aannemen waarvan is vereist dat [B] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden – had het hof bij de beoordeling daarvan op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep deze betwisting moeten betrekken. Omdat de door [B] voor het eerst in hoger beroep aangevoerde stellingen zoals vermeld in het middel onder d-g, enkel neerkomen op een nadere uitwerking of precisering van de in eerste aanleg in het kader van die betwisting aangevoerde stellingen, had het hof ook die stellingen d-g in zijn beoordeling moeten betrekken.”
Tegen deze achtergrond is niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat B geen verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van A dat hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt ervan treft dat hij gelden heeft weggesluisd en daarmee heeft bewerkstelligd dat X en Y geen verhaal boden. Door het verweer van B niet in zijn beoordeling te betrekken, heeft het hof zijn oordeel dat erop neerkomt dat B persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij gelden van de bankrekening van X en Y heeft weggesluisd, dan ook niet toereikend gemotiveerd.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden. Deze afdoening is conform de conclusie van A-G Hartlief.
